martes, 25 de marzo de 2014

RECUSACIÓN A LA SALA QUE QUIERE JUZGAR A ELPIDIO JOSE SILVA

DILIGENCIAS PREVIAS 47/2013


A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID


Doña CAYETANA ZULUETA LUSCHINGER, Procuradora de los Tribunales y de Don ELPIDIO JOSE SILVA PACHECO, según consta debidamente acreditado en las actuaciones, actuando bajo la dirección letrada de Don Cándido Conde-Pumpido Varela, ante la Sala comparece, y como mejor proceda en derecho, DICE:

Que por medio del presente escrito, y según se acredita mediante poder especialísimo otorgado expresamente para este acto, venimos a postular la Recusación de las presentes Diligencias Previas, los EXCMS. MAGISTRADOS DON FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE y DOÑA SUSANA POLO GARCIA, sobre la base de los siguientes motivos:

En las presentes actuaciones, a lo largo de la instrucción practicada hasta ahora, se han producido una serie de actos procesales que, conjuntamente considerados conducen a la inevitable apreciación de una contaminación de los recusados habiendo perdido la imparcialidad objetiva al haber participado, como decimos, en múltiples actuaciones durante la instrucción. Ambos Magistrados, se han pronunciado en Autos, resolviendo la admisión a trámite de la querella, las peticiones y los recursos de apelación presentados por el querellado contra la denegación de diligencias de prueba esenciales para la defensa como la práctica de las pruebas testificales, habiéndose pronunciado sobre el Auto de continuación por los tramites del Procedimiento Abreviado y habiendo por tanto mantenido un contacto directo con el objeto del procedimiento sobre el que ya se han manifestado en varias ocasiones en el sentido de confirmar la existencia de indicios de la actividad delictiva.


Por medio del presente escrito, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 219, punto 10 y 11 de la LPOJ, en relación con el art. 54 y siguientes de la LECrm plantear la recusación de los Magistrados, dentro de los términos conferidos en el art. 56 de la LECrm. y en todo caso tan pronto como este acusado ha tenido conocimiento de las actuaciones y composición final de la Sala que va a proceder a su enjuiciamiento, suponiendo la existencia de causa y motivo suficiente para su planteamiento:


PREVIO.- Recusación en plazo.

Sin perjuicio de que se esperaba la propia abstención de los Magistrados recusados dados los antecedentes evidentes existentes en nuestra reciente historia judicial, la presente recusación se articula dentro de los 10 días siguientes a que se comunicase la composición de la Sala, mediante Providencia de fecha 10 de marzo que ha sido notificada a esta parte el 12 de marzo, todo ello del año en curso.
No se pudo conocer antes la composición que dicha Sala iba a tener al momento de producirse las sesiones de Juicio Oral por los cambios que ésta podía sufrir durante la tramitación (el Presidente Sr. Vieira y la Sra. Polo se encontraban pendientes del posible nombramiento como Magistrados del Tribunal Supremo que finalmente no se produjo en ninguno de los dos casos a pesar de los meritos hechos para ello) y porque no se conocía el grado de contaminación que por su intervención en la instrucción iban a adquirir los aquí recusados. Prueba del desconocimiento de la composición definitiva (incluso por el propio Tribunal) es la inclusión del Excm. Magistrado DON ARTURO BELTRÁN NUÑEZ, que era completamente desconocida antes de la Providencia antedicha.

La temporalidad de la recusación es por tanto evidente y ha sido entendida así por el propio Auto de fecha 20 de Junio de 2011 de la Sala Especial del art. 61 de LOPJ en el caso del Sr. Garzón, que así se expresa y entiende la recusación en plazo.

Aun no han comenzado las sesiones de Juicio Oral por lo que debe entenderse, igual que lo hizo el antedicho Auto de la Sala Especial, que cuando el art. 56 de la LECrim habla de comenzado el Juicio, se refiere a las sesiones de Juicio y habiendo sobrevenido el nombramiento de la Sala con posterioridad al Auto de Apertura de Juicio Oral, la recusación no pudo hacerse de forma previa a dicho Auto.



MOTIVOS:


Por los recusados se ha mantenido contacto directo con los hechos objeto de enjuiciamiento y se han dictado diferentes resoluciones pronunciándose sobre la existencia de indicios racionales de delito, así como sobre la culpabilidad y participación en los mismos del querellado recusante. Se han dictado:

Auto de 25 de Julio de 2013 de admisión de querella
Auto de 17 de diciembre de 2013 sobre correos electrónicos
Auto de 19 de diciembre de 2013 sobre correos electrónicos
Auto de 9 de enero de 2013 inadmitiendo recusación
Auto de 16 de enero de 2014 inadmitiendo diligencias
Auto de 21 de enero de 2014 confirmando Auto de P.A.
Auto de 28 de enero de 2014 inadmitiendo diligencias
Auto de 12 de febrero de 2014 inadmitiendo ampliación recusación
Auto de 18 de febrero de 2013 sobre fianza Auto J.O.



1º) Con la admisión a trámite de la querella por la Sala compuesta por los Recusados y el Instructor Sr. Gavilán sin cumplimentar las garantías previas que se establecen los artículos 408 y 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que imponen la necesaria remisión de antecedentes antes de iniciar el procedimiento, para delimitar con precisión la concurrencia del supuesto delito cometido por una autoridad judicial, y que entendemos que tiene como finalidad evitar que se presenten acusaciones con fines espurios, a los efectos de interferir en las causas judiciales que tramiten los acusados, los recusados tomaron contacto con la causa y empezaron a formar parte de la Instrucción del presente procedimiento.

De dicho Auto de admisión de querella de fecha 25 de Julio de 2013 fue Ponente la Sra. Polo, formando parte de la Sala el Presidente Sr. Vieira. En él se relatan en el fundamento TERCERO los hechos objeto del procedimiento en 8 folios y de manera exhaustiva. En el fundamento CUARTO se relata la posición del Fiscal y se afirma que los hechos narrados son subsumibles en los tipos penales. A pesar de intentar usar frases como “no es ab initio descartable, al menos como hipótesis, que no se advierte sea absurda ni irracional” o “esta sala sin valorar ni prejuzgar lo sucedido” (pero tomando conocimiento de ello) "Entiende que se dan las condiciones para la admisión a trámite de la querella", resulta innegable que los recusados han tenido acceso a los hechos objeto de enjuiciamiento y que ya se han manifestado sobre los mismos pudiendo existir prejuicios incompatibles con la función enjuiciadora que ahora quieren realizar.

2º) Mediante Autos de fecha 17 y 19 de diciembre, la Magistrada recusada Sra. Polo, realiza una valoración sobre la pertinencia o no del examen por la defensa de los correos electrónicos del Sr. Blesa que esta parte ha entendido desde el principio como fundamental para el desarrollo de su defensa. La cuestión no es baladí y será argumentada por la defensa como cuestión previa, dada la nulidad de todo lo actuado por la indefensión causada al impedir el acceso a una pieza obrante en la causa a una sola de las partes, esta defensa, sin previa declaración del secreto de actuaciones y a pesar de haber manifestado el acusado que fue tenido en cuenta para adoptar las decisiones que se dicen prevaricadoras. En dichos Autos hace una valoración sobre la pertinencia de dicha prueba para justificar las decisiones presuntamente prevaricadoras, que supone un análisis exhaustivo de las mismas y un pronunciamiento sobre su validez y virtualidad para justificar las resoluciones adoptadas, la cual ha debido hacerse desde el conocimiento de aquello que está vedado a quien va a enjuiciar la causa.

3º) Mediante Auto de 9 de enero de 2013, del cual es ponente el Presidente Sr. Vieira, se inadmite la recusación formulada contra el Instructor por extemporánea, y por más que dicho Auto pueda parecer una mera cuestión procesal de un incidente aislado que nada implica sobre el conocimiento de los hechos del proceso, dicha recusación venia fundada entre otras razones por la falta de acceso a los correos electrónicos por parte de esta defensa, que, como hemos dicho antes, será objeto del debate en el plenario por entender que supone una indefensión manifiesta. Igualmente la declaración de extemporaneidad, aun siendo evidente que la resolución que la motiva no era firme, así como la concatenación de resoluciones contrarias a los intereses de mi defendido, sin que haya existido ni una sola estimación parcial de ninguno de los recursos planteados por esta parte, son claro síntoma del posicionamiento previo de los recusados en contra de las tesis del acusado y de su defensa, lo que debe de entenderse como una contaminación e incluso como un interés en el pleito incompatible con la función a desarrollar en el Juicio Oral.

4º) Mediante Auto de fecha 16 de enero de 2014 se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Magistrado Instructor, de fecha 5 de diciembre de 2013, confirmando la citada resolución, siendo Ponente Dª María Paz Redondo Gil, y formando parte de la Sala tanto el Sr. D. Francisco Javier Vieira, como la Sra. Dª Susana Polo García. Se venía por dicho Auto a pronunciarse sobre la pertinencia o no de unas diligencias consistentes en testificales y reproducción audiovisual, habiendo tenido necesariamente que examinar para su desestimación lo que dichas diligencias podían aportar o no al objeto del proceso y produciéndose por tanto una contaminación incompatible con la función enjuiciadora que pretenden realizar los recusados.

5º) Mediante Auto de 21 de enero de 2014 resolviendo la apelación formulada contra el Auto de Continuación de los Tramites del Procedimiento Abreviado del que fue Ponente Doña Susana Polo y formó Sala el Presidente Sr. Vieira se realiza en el fundamento CUARTO una valoración de los hechos y se dice que “compartimos con el instructor que procede continuar el trámite de la causa (…) de la instrucción practicada se desprende que los hechos imputados constituyen uno de los delitos 757 de la LECrim" “aparezcan en la causa unos hechos típicos, atribuibles con un mínimo grado de probabilidad a una persona mayor de edad penal y en este caso los mismos existen, consistentes en la documental aportada, y especialmente de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, Secciones 15ª y 30ª de fechas 19-6-13 y 25-6-13 respectivamente, de las que se desprenden claros indicios de la participación del querellado en un delito continuado de prevaricación del art. 446.3, por el dictado de resoluciones injustas a sabiendas, que son declaradas nulas en los citados autos” “en relación al delito imputado de retardo malicioso en la Administración de Justicia del art. 449.1, (…) en esta fase instructora en la que bastan los indicios de criminalidad, (…) se desprende de la documental obrante en la causa” “ en cuanto al delito contra la libertad individual del art. 530 del Código Penal (…) indiciariamente el delito existe, al menos la probabilidad de su existencia, (…) pues tal como se afirma en Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 499/13 de 25 de Junio el Auto de prisión de 16 de Mayo de 2013 dictado por el instructor es nulo, entre otras causas, por no haberse producido en el momento de la adopción de la medida cautelar, la personación en forma de Manos Limpias…” “las conductas que se describen en el Auto de imputación, exceden o tienen un plus sobre las distintas faltas imputables a Jueces y a Magistrados previstas en la LOPJ” “de los hechos imputados se desprende una situación obvia de abuso que excede las meras infracciones administrativas”



6º) Mediante Auto de fecha 28 de enero de 2014, siendo Ponente Dª Susana Polo García, y formando parte de la Sala, a su vez, D. Francisco Javier Vieira, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 23 de diciembre de 2013, así como las Providencias de las que trae causa de fechas 2 y 9 de diciembre del mismo año, y confirma las citadas resoluciones. En dicho Auto los recusados desestiman haber lugar a recabar testimonios de resoluciones dictadas por otros órganos en relación a la competencia del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid necesarias para la defensa y claramente pertinentes toda vez que las mismas entendían competente al acusado para el conocimiento de la causa cuando la querella, el Auto de Transformación y los escritos de acusación atribuyen como hecho delictivo a mi defendido la atribución torticera de la competencia. Entendemos que dichas resoluciones resultan fundamentales para la defensa y que su negativa en aras de una mayor celeridad de la instrucción y en perjuicio de la defensa suponen una indefensión que será denunciada en el acto del Juicio Oral y sobre la cual los Magistrados recusados ya se han pronunciado existiendo por lo tanto un prejuicio inadmisible para desarrollar la función enjuiciadora.

7º) Mediante Auto de fecha 12 de febrero de 2014, siendo Ponente D. Francisco Javier Vieira, y formando parte de la Sala, a su vez, Dª Susana Polo García, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Magistrado Instructor, de 16 de enero de 2014, confirmando la expresada resolución la inadmisión de la ampliación de la recusación formulada contra el Instructor, y, al igual que el anterior, por más que dicho Auto pueda parecer una mera cuestión procesal de un incidente aislado que nada implica sobre el conocimiento de los hechos del proceso, dicha recusación venia fundada entre otras razones por la falta de acceso a los correos electrónicos por parte de esta defensa, que, como hemos dicho antes será objeto del debate en el plenario por entender que supone una indefensión manifiesta. Igualmente la declaración de extemporaneidad aun siendo evidente que la resolución que la motiva no era firme, así como la concatenación de resoluciones contrarias a los intereses de mi defendido, sin que haya existido ni una sola estimación parcial de ninguno de los recursos planteados por esta parte, son claro síntoma del posicionamiento previo de los recusados en contra de las tesis del acusado y de su defensa, lo que debe de entenderse como una contaminación al menos e incluso como un interés en el pleito incompatible con la función a desarrollar en el Juicio Oral .

8º) Mediante Auto de fecha 18 de febrero de 2014, siendo Ponente Dª María Paz Redondo Gil, y formando parte de la Sala tanto el SR. D. Francisco Javier Vieira, como la Sra. Dª Susana Polo García, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Magistrado Instructor, de fecha 22 de enero de 2014, confirmando la expresada resolución, concluyendo la existencia de indicios de delito y de apariencia de buen derecho en la imposición de la fianza, lo cual supone una valoración adelantada de la existencia o no del delito que se pretende enjuiciar por los recusados.

Los autos mencionados no se limitan a controlar la correcta aplicación del derecho por el instructor, ni versan únicamente sobre cuestiones procesales de mera ordenación del procedimiento, sino que realizan una evaluación de hechos y no solo a título indiciario, sino incluso como una auténtica sentencia condenatoria con valoración de las diligencias de prueba practicadas en la instrucción, confirmando y asumiendo la valoración del instructor y su apreciación de la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Esto tiene que determinar que los Magistrados recusados llegan a la fase de juicio oral con un conocimiento previo de los hechos objeto del pleito y por tanto con ideas preconcebidas sobre la existencia de indicios y de elementos del delito o de la culpabilidad del encausado, ya que han fundado las resoluciones anteriormente expresadas, provocando una toma de posición sobre la culpabilidad del recusante, lo cual viene proscrito por el 219 11º de la LOPJ, con la finalidad de establecer la pureza en forma de imparcialidad de los Magistrados que han de enjuiciar en el plenario.



Es práctica habitual en la Audiencias Provinciales y en general en el ordenamiento penal español que los jueces que hayan adoptado decisiones sobre recursos contra los actos de instrucción no puedan formar parte del Tribunal destinado a juzgar, luego está asumido por nuestro ordenamiento que existe contaminación objetiva en ese caso y por lo tanto, aquí debe de entendérseles contaminados igualmente a los recusados.

Cuando menos surge la duda sobre la posibilidad de que hayan alcanzado convicciones y prejuicios sobre los hechos a enjuiciar que resultan incompatibles con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Juez predeterminado no prevenido e imparcial.

A igual que con la mujer del Cesar la Justicia debe no solo serlo sino parecerlo y ello nos lleva a afirmar que ante cualquier duda sobre la falta de objetividad de los juzgadores, es preferible la adopción de medidas que muestren absolutamente la falta de parcialidad o que mantengan la confianza de los justiciables mediante una pulcritud que evidentemente no se da en el presente caso.

Sobre la necesidad de excluir cualquier atisbo de legitima duda se ha pronunciado reiteradamente el TEDH sirviendo de ejemplo la Sentencia de Thomann vs Suiza de 10 de Junio de 1996.

La imparcialidad objetiva es una garantía importante por la cual (o más bien por no respetarla) el Estado Español ha sido ya condenado en varias ocasiones, siendo la más sonada la Sentencia del TEDH del 22 de junio de 2008 resolviendo la demanda de Liaño y Botella vs España.

Esta misma doctrina ha sido aplicada por nuestros propios Tribunales de forma reciente en el ya mencionado Auto de la Sala Especial del art. 61 LOPJ en el procedimiento segundo contra el entonces Magistrado Sr. Garzón, entendiendo la procedencia de la causa de recusación por la existencia de una falta de imparcialidad objetiva.

Debemos entender que el hecho de que se hayan adoptado decisiones durante la instrucción antes del Juicio Oral y dado el alcance de dichas resoluciones adoptadas, existe una contaminación evidente que determina la falta de imparcialidad.

Incluso las decisiones meramente procesales o que se intentarán hacer pasar por tales, como por ejemplo la negativa al examen por esta defensa de una pieza de convicción consistente en los correos corporativos del Sr. Blesa, obrantes en la causa, confirmada por los recusados, supone un pronunciamiento adelantado sobre cuestiones que se reproducirán en juicio y sobre las que los Magistrados ya se han pronunciado en instrucción, con lo que se privaría a esta parte de obtener un pronunciamiento por Magistrados distintos no prevenidos.

Dicha valoración de la pertinencia del acceso a los correos ha sido realizada al albor de los hechos enjuiciados y la necesidad o no de usar dicha pieza de convicción para justificar la existencia de motivos fundados de las resoluciones que se dicen prevaricadoras y por lo tanto, implican una evidente contaminación, por cuanto que sin conocer los hechos y las resoluciones supuestamente prevaricadoras, no se puede uno pronunciar sobre la virtualidad de dichas pruebas (o habría sido al menos imprudente hacerlo).

El conocimiento previo de dicha pieza de convicción y de las resoluciones supuestamente prevaricadoras supone una contaminación que hace dudar cuanto menos de que se den las condiciones de imparcialidad objetiva.

Pero es más, el conocimiento de las previas y recientes resoluciones sobre la imparcialidad objetiva y la falta de abstención de los Magistrados recusados, así como el hecho de no haber dictado una sola resolución favorable a los intereses de mi representado, no nos pueden llevar a otra conclusión que no sea el interés personal de los mismos en el Pleito y por tanto a la concurrencia de otra causa de abstención/recusación como es la del nº 10 del art. 219 LOPJ.

La falta de objetividad demostrada por los recusados ha llegado al punto de revocar parcialmente el Auto de Continuación por los Tramites del Procedimiento Abreviado del Magistrado Instructor Sr. Gavilán en lo relativo a la fianza acordada sin petición alguna por las partes acusadoras (y sin que hasta ese momento nadie hubiera exigido responsabilidad civil alguna), pero DESESTIMANDO EL RECURSO. Resulta inaudito que se revoque parcialmente un Auto pero no se quiera ni tan siquiera dar a la defensa la pírrica victoria de poder decir que han conseguido una estimación parcial. Ese mero posicionamiento denota la falta de objetivad y demuestra un interés contrario a la defensa que hace imposible su presencia en la Sala enjuiciadora.

















DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES QUE LA SUSTENTAN

El Auto de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ con ponencia del Sr. Moliner, se pronuncia en términos muy claros sobre una situación casi idéntica a la aquí expuesta:

"Es difícil pensar que con tanta resolución interlocutoria y de tan variada naturaleza no hayan llegado los Magistrados a tener un conocimiento claro de la cuestión que allí se debatía; tanto más cuando estamos en presencia de un delito de prevaricación respecto del cual los hechos sobre los que basar un posible juicio de culpabilidad vienen dados por la propia resolución considerada prevaricadora.", "lo propio de un Auto de admisión de querella (competencia, legitimación, examen somero de la querella para determinar si concurre aquella apariencia provisional de delito) pasa en el fundamento cuarto a convertirse en un relato cualificado de todas las actuaciones llevadas a cabo por el querellado (...) haciendo valoraciones jurídicas que superan claramente lo que la propia Sala dice que tiene por objetivo conseguir (...) sobrepasó lo que ella misma considera que debe ser el objeto natural de tal resolución para adentrarse en consideraciones que van más allá de un mero juicio de tipicidad, visto desde fuera y con la sola perspectiva de analizar si puede sostenerse la sospecha se prejuicios o sombra de duda sobre una previa toma de posición en relación con la calificación jurídico-penal del caso"

También lo hacen otras Sentencias:

La obligación del juzgador de no ser ‘juez y parte’, ni ‘juez de la propia causa’ supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hechos que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica o favor o en su contra” [STC 38/2003].

“El juez tiene la responsabilidad de velar por la distribución equilibrada del espacio escénico del juicio y en general, del proceso. Se trata de un espacio que no es elástico, de manera que lo que alguno de los tres roles implicados en él (en el esquema: el judicial y el de cada una de las dos posiciones parciales) ocupe de más, será de menos, es decir, lo será en perjuicio del otro o de los otros… porque, (como) escribió Meyer, “quien [como él] sostiene la balanza no puede moverse de su puesto sin que ésta se incline para un lado”. Entiendo que el imperativo de la imparcialidad veda al juez penal toda posibilidad de subrogarse en el cometido de la acusación” [Perfecto Andrés Ibáñez, ‘Imparcialidad judicial e independencia judicial”].


CAUSA DE RECUSACION

Incurrir en los supuesto del Artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, parágrafo 10º: “Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa” y 11º: "haber participado en la instrucción de la causa o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia; con vulneración del Artículo 24.2 de la Constitución --derecho fundamental a un proceso con todas las garantías-- y de los Artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos --derecho al Juez imparcial--.

El motivo de recusación aparece claro: el Juez que juzga no puede haber participado en la instrucción, ni tener un conocimiento previo de la materia a enjuiciar y no debe tener ni manifestar ningún interés particular en el contenido concreto o argumental de los escritos presentados, ni favorecer en modo alguno su eficacia o valor procesal. En el caso que nos ocupa, los recusados han mostrado su interés EN FAVORECER DESMEDIDAMENTE A LA ACUSACIÓN EN DETRIMENTO DE LA DEFENSA Y DEL CONOCIMIENTO DE LA VERDAD MATERIAL, IMPIDIENDO, AL ALBUR DE LA DECISIÓN PERSONAL DE UNA PARTE, EL ACCESO A MEDIOS DE PRUEBA NECESARIOS Y FUNDAMENTALES PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL y SE HAN POSICIONADO PREVIAMENTE SOBRE CUESTIONES QUE SERAN EL OBJETO DEL DEBATE EN LAS SESIONES DE JUICIO ORAL.

El art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional” [STC 154/2001].

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional [vid. por ejemplo, STC 162/1999] ha abierto la posibilidad de una interpretación no restrictiva de las causas de recusación, “remontándose al principio de imparcialidad para, desde éste, deducir otras causas de abstención y recusación no contempladas expresamente en el listado legal” [Carlos Gómez Martínez, “La abstención y recusación como garantías de la imparcialidad del juez”]. Esta interpretación abierta está recogida por el propio Tribunal Supremo, que ha reconocido expresamente que:

los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados o convenios internacionales suscritos por España, en materia de derechos y libertades públicas, pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación” [Auto de 1º de Octubre de 1997].

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable al caso, ha venido a consolidar una férrea doctrina [Casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hauchlidt, Oberschlick, Castillo Algar, y últimamente STEDH Vera v. España, 6 de Enero de 2010] de amplio espectro donde “la imparcialidad judicial se salvaguarda también a través de las apariencias, pues en este punto está en juego la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia y, por consiguiente, un proceso justo requiere apartar todo atisbo de parcialidad que pueda afectar a los tribunales” [Rafael Jiménez Asensio, “Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial en la Constitución de 1978”. En fin, en este marco, este Excmo. Tribunal tiene declarado que:

Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Es por eso que no puede apreciarse en el Juez, respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva; mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que «para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». En cualquier caso, las dudas sobre la imparcialidad pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado” [Sentencia del Tribunal Supremo nº 1372/2005, de 23 de Noviembre].

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES

1. Según lo dispuesto en el art. 56 L.E.Cr., esta Recusación se insta tan pronto se ha tenido conocimiento de la causa en que se funda. [En el mismo sentido, art. 223.1 L.E.Cr.].

2. Según lo dispuesto en el art. 57 L.E.Cr., la presente recusación se hace en escrito firmado por Letrado y por Procurador en nombre de Don Elpìdio José Silva Pacheco.

3. A este escrito se anexa el Poder para pleitos que se adjunta e incorpora con Facultad Especialísima de promover la recusación de jueces y magistrados (art. 223.2 L.O.P.J.).



DILIGENCIAS DE PRUEBA QUE SE SOLICITAN

Que sean testimoniados por la Secretaria Judicial los siguientes particulares para su unión a la presente recusación y su remisión a la Sala, sin perjuicio de dejar designada la causa completa:

Auto de 25 de Julio de 2013 de admisión de querella
Auto de 17 de diciembre de 2013 sobre correos electrónicos
Auto de 19 de diciembre de 2013 sobre correos electrónicos
Auto de 9 de enero de 2013 inadmitiendo recusación
Auto de 16 de enero de 2014 inadmitiendo diligencias
Auto de 21 de enero de 2014 confirmando Auto de P.A.
Auto de 28 de enero de 2014 inadmitiendo diligencias
Auto de 12 de febrero de 2014 inadmitiendo ampliación recusación
Auto de 18 de febrero de 2013 sobre fianza Auto J.O.

Por lo expuesto

SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito junto con el poder especialísimo para recusación de autoridad judicial que se acompaña, teniendo por promovida y formalizada recusación frente a los EXCMS. MAGISTRADOS DON FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE y DOÑA SUSANA POLO GARCIA, y previos los trámites oportunos, se tramite a fin de que se proceda a la instrucción del incidente de recusación de acuerdo con el art. 224.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,


Por ser de Justicia que pido en Madrid a 24 marzo de 2014




D. Cándido Conde-Pumpido Varela               Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger

Abogado ICAM 74.625                                             Procuradora

jueves, 6 de febrero de 2014

QUERELLA PRESENTADA CONTRA J. GAVILAN INSTRUCTOR DEL PROCEDIMIENTO CONTRA EL JUEZ SILVA

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO


          DOÑA CAYETANA ZULUETA LUSCHINGER, Procuradora de los Tribunales,
actuando en representación de DON ELPIDIO JOSÉ SILVA PACHECO; representación
que acredito mediant-e escritura de poder que se aporta como DOCUMENTO Nº 1;
así como de los adheridos a la presente querella DON MIGUEL ANGEL REVILLA
ROIZ Y OTROS que se relacionan en el DOCUMENTO Nº 1 bis (en caja)
consistente en firmantes de la campaña de apoyo al Juez Elpidio José Silva
Pacheco realizada por el querellante Sr. Revilla en Change.org,
representación que será ratificada mediante APUD ACTA que desde este momento
se deja solicitada debiendo proceder a la citación mediante la dirección de
correo electrónico facilitada, bajo la dirección letrada de D. CÁNDIDO
CONDE-PUMPIDO VARELA y D. GONZALO BOYE TUSET ante la Excma. Sala comparezco
y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:


          Que por medio del presente escrito vengo, en la representación que
ostento, a interponer QUERELLA CRIMINAL, de conformidad con lo establecido
en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el ejercicio de
la ACUSACIÓN PARTICULAR, por la comisión del delito de PREVARICACIÓN
previsto en el artículo 446.3 del Código Penal, un delito de RETARDO
MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del artículo 449.1 del Código
Penal y de un delito CONTRA LOS DERECHOS INDIVIDUALES COMETIDO POR
FUNCIONARIO PÚBLICO del artículo 542 del Código Penal,  así como cualquier
otro delito que aparezca en el transcurso de la investigación de los hechos
que son objeto de querella, contra el Excmo. Sr. DON JESÚS GAVILÁN GÓMEZ.


I – TRIBUNAL ANTE EL QUE SE PRESENTA


          Es competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al
tratarse el querellado de Magistrado del Tribunal Superior de Justicia
(Artículo 57.1.3º de la LOPJ), y establecerse en el artículo 272 de la
LECrim que la querella debe presentarse ante el órgano que proceda “si el
querellado estuviese sometido por disposición especial de la Ley a
determinado Tribunal”.


II – NOMBRE Y DOMICILIO DEL QUERELLANTE


          El querellante, D. José Elpidio Silva Pacheco, desempeña su
función en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, sito en Plaza de
Castilla nº 1, en Madrid, donde puede ser citado, a efectos de
notificaciones legales. El Querellante ha sido miembro de la carrera
judicial desde hace más de 20 años, habiendo obtenido su plaza con el 6º
puesto de su promoción y es Doctor en derecho y Premio Extraordinario en sus
estudios Universitarios de derecho. El querellante antes de iniciar el
procedimiento contra el Sr. Blesa no tenia antecedente disciplinario alguno
tal y como se puede observar en el documento nº 2 anexo a la presente
querella.



          Los querellantes que se adhieren a la presente querella son D.
MIGUEL ANGEL REVILLA ROIZ que es Secretario General del
<http://es.wikipedia.org/wiki/Partido_Regionalista_de_Cantabria> Partido
Regionalista de Cantabria, pudiendo ser citado en la sede de dicho partido
sita en Amós de Escalante 2, 2º D. Santander, CP 39002 y los firmantes de la
adhesión a la querella que figuran en DOCUMENTO Nº 1 bis consistente en
firmantes de la campaña de apoyo al Juez Elpidio José Silva Pacheco
realizada por el querellante Sr. Revilla en Change.org, apareciendo los
mismos identificados mediante nombre, código postal y país de procedencia,
siendo que esta parte comunicará a través de sus medios la citación para
ratificación APUD ACTA.


          No obstante lo anterior, y para no eternizar la admisión y tramite
de la querella que perjudique al Magistrado querellante en la tutela de sus
derechos, solicitamos que aportándose poder especial del Sr. Silva, la misma
sea tramitada independientemente del proceso de ratificación APUD ACTA,
entendiendo que las adhesiones ratificadas podrán ir incorporándose a la
querella a medida que se vayan produciendo y en el estado procesal en que se
encuentre, no causándose indefensión alguna a los otros querellantes por
estar representado el querellante principal.
          

          Significar que la presente querella es inédita en cuanto a número
de querellantes: 180.186 personas, ya que nunca antes en la historia de este
Tribunal se había presentado una querella con tal numero de querellantes y
que tuviese un apoyo popular tan grande. La querella con mayor apoyo popular
que se recuerda fue la formulada contra el Sr. Jose María Aznar por la
guerra de Irak que contaba con unos 11.000 firmantes.


          Se hace necesario, ante la indignación que ha supuesto para la
sociedad el presente caso que el Tribunal Supremo dé una respuesta
contundente que haga recuperar la fe en nuestro sistema de Justicia
demostrando que funciona.  

     
III – NOMBRE Y ÚLTIMO DOMICILIO CONOCIDO DEL QUERELLADO


          El magistrado querellado Excmo. Sr. DON JESÚS GAVILÁN GÓMEZ
desempeña su función en la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, donde entendemos puede ser localizado a
efectos de notificaciones legales, por lo que indicamos la calle General
Castaños nº 1, en Madrid.


IV- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS



PREVIO.- RESUMEN DE LOS HECHOS OBJETO DE QUERELLA



          Mi mandante, pese a llevar más de 20 años ejerciendo
brillantemente su labor como Magistrado, con una tasa de revocación de sus
resoluciones muy baja, comenzó a sufrir una campaña mediática de acoso y
desprestigio tras iniciar la instrucción de dos causas contra D. Miguel
Blesa, amigo personal del expresidente del Gobierno D. José María Aznar,
causas en las que ha sido confirmada la existencia de indicios delictivos. 



          Dicha campaña se incrementó tras la adopción de la medida cautelar
de prisión contra el Sr. Blesa y en la misma se le hace aparecer como un
juez desequilibrado, problemático, plurisancionado e, incluso, desahuciado. 



          Tal campaña adoptó una forma incluso institucional al haber calado
el desprestigio mediático hasta en la propia carrera judicial. La presión
mediática alcanza al propio CGPJ que inicia una inspección de dicha causa, a
pesar de que el juzgado había sido objeto muy poco antes de otra por parte
del presidente del TSJM sin que éste apreciara irregularidad alguna. A raíz
de esta nueva inspección ad hoc, el Magistrado resulta sancionado y es
apartado de las causas que instruye contra el Sr. Blesa.



          La celeridad procesal marca a partir de ahí el conjunto de las
actuaciones (con el objetivo evidente de apartar cuanto antes al Magistrado
de unos procedimientos concretos). El Fiscal Jefe de Madrid interpone con
gran celeridad querella por prevaricación que es admitida a trámite sin
cumplimentar las garantías previas establecidas en los artículos 408 y 410
de la LOPJ. Designado instructor, el querellado conduce las actuaciones de
manera acelerada y apresurada, no en aras de la mejor Administración de
Justicia, sino para evitar procesalmente que mi mandante pueda incorporarse
a su juzgado cuando termine el periodo de suspensión.

          Resulta evidente que de no haber sido el Sr. Blesa el objeto de la
investigación judicial, el Magistrado aquí querellante jamás se habría visto
sometido a un proceso por prevaricación, ni se habrían convertido algunas
irregularidades o impurezas procesales en hechos a los que se quiere
revestir de carácter delictivo. Tal es así que, aplicando como vara de medir
tales criterios de pureza formal y procesal, la propia actuación del
Magistrado Gavilán, en tanto que instructor de la causa contra mi mandante,
resulta igualmente prevaricadora al haber incurrido también en ese tipo de
irregularidades.

          Durante tan apresurada instrucción se conculcan de manera
constante todo tipo de derechos. Así, la prisa o extrema diligencia nunca es
aplicada para dar traslado a la parte querellada de los escritos
presentados, es más, estos se retienen de forma maliciosa, pero sí lo es
para citar a declaración o dictar un auto que concluya la instrucción y
permita evitar la incorporación del Juez Silva a su juzgado al finalizar la
suspensión disciplinaria. Es precisamente el mismo día en el que éste se
reincorporaba, el elegido para dictar Auto declarándolo formalmente imputado
y para dar traslado del mismo al CGPJ a efectos de una nueva suspensión,
todo ello a pesar de no ser aún un Auto de Apertura de Juicio Oral. 



          Tal celeridad conculca de facto el derecho de defensa de forma que
no solo se niega el derecho a pruebas claramente pertinentes sino que se
hace mediante providencia inmotivada. A ello debemos unir toda una
concatenación de hechos atinentes al entorpecimiento de tal derecho como el
veto efectuado durante las diligencias practicadas a preguntas claramente
pertinentes y en perfecta coherencia con la línea de defensa; la exclusión
del conocimiento de una sola de las partes -la de la defensa del querellado-
de piezas obrantes en los autos originales y que a todas luces resultaron
imprescindibles para adoptar las resoluciones presuntamente prevaricadoras.
Esto es tan palmario y tan sangrante que provocará que, por primera vez en
la historia judicial de este país, se fuerce a una defensa a concurrir a
juicio sin tener acceso a una parte de las actuaciones, sin que estas hayan
sido formalmente declaradas secretas.



          La defensa denunció esa inaccesibilidad a partes de la causa
esenciales desde el primer momento procesal en que tuvo oportunidad,  dado
que le eran precisas no sólo para organizar la línea misma de defensa sino
incluso para algo tan básico como poder aconsejar al imputado con
conocimiento de causa. A pesar de ello, el imputado fue sometido a varias
declaraciones, todas ellas con gran repercusión mediática, aún a sabiendas
de que no obraba la causa completa y de que no se daban las garantías.
Prueba de ello es que se llega al punto de suspender varias veces la
declaración por dicha causa y, a pesar de eso, volverlo a hacer comparecer
sin que el vicio que había motivado la suspensión anterior hubiera sido
reparado. 



          Tras un primer momento procesal en el que el instructor accedió a
permitir a la defensa conocer los autos de manera completa, cuando esta
parte denunció que la remisión de las actuaciones no lo había sido, el
Magistrado cambió de parecer en varias ocasiones incluso antes de que
ninguna de las partes se lo solicitara y finalmente a instancia del propio
Sr. Blesa.



          Así, el querellado, lesionando el Derecho de Defensa, viene
tomando decisiones totalmente arbitrarias y contradictorias respecto al
examen por parte de la defensa de los medios de prueba obrantes en las
actuaciones y concretamente sobre unos correos electrónicos del Sr. Blesa
que se reputan íntimos y sin relevancia para la causa cuando su reciente
publicación en medios han destapado todo lo contrario. Todo ello, como
decimos, sin que exista explicación ni justificación alguna para su actuar
errático. 



          El Magistrado aquí querellado demuestra con su actuar una evidente
parcialidad incompatible con la función que ejerce. Tal parcialidad llega al
punto de denegar pruebas mediante Providencia, afectando así al derecho de
defensa de forma inmotivada, siendo que achaca esa misma lacra a quien
investiga. El tipo de resolución usada  no es baladí ya que es utilizado
como argumento para inadmitir el recurso directo de apelación si bien, a
continuación, pasa a reformar su propia Providencia aceptando que,
efectivamente, ésta debió dictarse bajo forma de Auto. Por otra parte, las
diligencias de prueba denegadas son claramente pertinentes, hasta el punto
de que es el propio Fiscal e incluso las acusaciones las que solicitan
posteriormente alguna de ellas, mas a la Defensa le son vedadas en
instrucción. Este afán conscriptivo es tan evidente que llega a negar la
posibilidad de incorporar a la causa resoluciones del Decanato de los
Juzgados de Madrid sobre la legalidad de la competencia atribuida al Juzgado
de Instrucción nº 9 siendo que la propia querella acusa a mi mandante de “la
atribución torticera de competencia” en una de las causas referidas. Esta
misma manifestación la hace suya el Magistrado Gavilán en su Auto de
Continuación de Trámites por el  Procedimiento Abreviado de 9 diciembre,
ignorando lo resuelto por Decanato.



          Es precisamente tras el dictado de tal Auto cuando se produce no
sólo un retardo malicioso en el traslado de escritos a la parte defensora
sino irregularidades en cuanto a la admisión de escritos de la Fiscalía que
resultan extemporáneos y en los que figuran sellos de diferentes fechas que
luego son tachados. Así, los escritos de acusación son retenidos durante más
de un mes sin ser trasladados a la defensa tal y como ordena la LECrim, a
pesar de que el recurso presentado no tiene efectos suspensivos en el
procedimiento. 



          La parcialidad y falta de objetividad del querellado le lleva a
adoptar también medidas cautelares de naturaleza civil, y por tanto rogada,
de oficio y sin que hayan sido solicitadas por ninguna de las partes. Tales
medidas se incluyen en resoluciones que no deberían contener tales
pronunciamientos. Más allá de ello, cuando la medida fue revocada por la
Sala en apelación, volvió a acordar la misma medida en el Auto de Apertura
de Juicio Oral, de nuevo con inexistencia de petición de parte alguna y,
además, obviando los argumentos esgrimidos para la revocación. 



          A pesar de haber sido presentada recusación frente al querellado
por la defensa del Sr. Silva se ha evitado entrar al fondo y resolver sobre
la misma, declarándola extemporánea e inadmitiendo a trámite el propio
recusado la ampliación que había sido presentada, todo en aras de esa
exacerbada celeridad de fines espurios.



          INTRODUCCIÓN.-  El día 12 de Julio de 2.013 tuvo entrada en la
Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
querella por prevaricación presentada por la Fiscalía, en contra de D.
Elpidio José Silva Pacheco, mi mandante.



          Dicha querella presentada por la Fiscalía sostenía un presunto
comportamiento prevaricador de mi mandante, en el dictado de varias
resoluciones adoptadas en el seno de varios procedimientos, instruidos por
él mismo en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid: las Diligencias
Previas 58/2010, 3173/2013 y 4182/2013. El presunto comportamiento
prevaricador se basa en la revocación de la Superioridad de algunas de
dichas resoluciones,  como por ejemplo la reapertura de la causa.



          El día 25 de Julio de 2.013, el aquí querellado dictó auto de
admisión a trámite de la mencionada querella; desde este acto (ya irregular)
hasta la finalización de la fase de instrucción, mediante el dictado de auto
de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, de
fecha 9 de Diciembre de 2.013, se han sucedido diferentes actos comisivos,
que pudieran dar lugar al delito continuado de prevaricación.
Deliberadamente se ha impedido el ejercicio de la defensa mediante la
inadmisión de diligencias, de preguntas claramente pertinentes en las
declaraciones practicadas y excluyendo del conocimiento de los Letrados
defensores y solo de estos, piezas de documentación obrantes en las causas
en las que el Magistrado adoptó las resoluciones que se dicen
prevaricadoras.



          Así mismo, se personaron como acusación particular tres presuntos
perjudicados por las resoluciones adoptadas por mi representado en las
diligencias que instruía en su Juzgado: D. Miguel Blesa de la Parra, D.
Carlos Aguilar Fernández y D. Gerardo Díaz Ferrán. 



Cándido Conde-Pumpido Varela