INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE AL FISCAL MOIX

 

 

 

RECUSACIÓN AL MAGISTRADO GAVILAN

DILIGENCIAS PREVIAS 47/2013

 

 

A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

 

            Doña CAYETANA ZULUETA LUSCHINGER, Procuradora de los Tribunales y de Don ELPIDIO JOSE SILVA PACHECO, según consta debidamente acreditado en las actuaciones, actuando bajo la dirección letrada de Don Cándido Conde-Pumpido Varela, ante la Sala comparece, y como mejor proceda en derecho, DICE:

 

            Que por medio del presente escrito, y según se acredita mediante poder especialísimo otorgado expresamente para este acto, venimos a postular la RECUSACIÓN DEL INSTRUCTOR de las presentes Diligencias Previas, el EXCM. MAGISTRADO DON JESUS GAVILÁN LOPEZ, sobre la base de los siguientes motivos:

 

 

            En las presentes actuaciones, a lo largo de la instrucción practicada hasta ahora, se han producido una serie de actos procesales que, conjuntamente considerados, conducen a la inevitable apreciación de una manifiesta carencia de imparcialidad del Magistrado Instructor, constatable en el modo y forma de pronunciarse en los Autos, resolviendo las peticiones y los recursos presentados por el querellado contra la denegación de diligencias de prueba esenciales para la defensa y así mismo de especial trascendencia para la averiguación de la verdad objetiva, principal interés de todo proceso judicial, así como impidiendo al acceso del procedimiento a la defensa.

 

           

 

             

 

           

 

 

                                                           MOTIVOS:

 

PRIMERO: EL REPARTO DE LA CAUSA

 

Venimos a cuestionar que el recusado fuese el juez predeterminado por la ley habiéndose podido atribuir de forma irregular la competencia al haber forzado el turno, atribuyendo a las diligencias un numero propio de un procedimiento a instruir por "Diligencias Previas" cuando en realidad nos encontramos ante una "Causa Especial".

 

Debe significarse que tras la admisión de la querella la causa, sin que exista razón aparente para ello, pasa a tener el nº de Diligencias Previas 47/2013 cuando a todas luces nos encontramos ante una "Causa Especial" seguida contra un Magistrado. Esto nos hace suponer que se ha hecho variar irregularmente el turno para propiciar la instrucción del Sr. Gavilan, variación que solo puede tener dos motivaciones o las dos a la vez; que nadie estuviese dispuesto a instruir dicha causa o que se haya buscado ad hoc un Magistrado que se plegase a los criterios que debían de presidir la instrucción. 

 

 

 

 

SEGUNDO: INDEFENSIÓN POR NO PERMITIR EL ACCESO A LA TOTALIDAD DE LAS ACTUACIONES

 

 

El instructor, tras la admisión de la querella sin cumplimentar las garantías previas que se establecen los artículos 408 y 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que imponen la necesaria remisión de antecedentes antes de iniciar el procedimiento, para delimitar con precisión la concurrencia del supuesto delito cometido por una autoridad judicial, y que entendemos que tiene como finalidad evitar que se presenten acusaciones con fines espurios, a los efectos de interferir en las causas judiciales que tramiten los acusados, en sus primeras resoluciones dispone la remisión de algunas de las diligencias de la instrucción, de los procedimientos, donde supuestamente se han cometido los hechos que la Fiscalía califica como delictivos.

 

Como consta en las actuaciones, la defensa desde el primer momento procesal en que tuvo oportunidad, denunció la inaccesibilidad a determinadas partes o documentos de la causa que eran esenciales no solo para poder organizar la línea misma de defensa, sino siquiera para poder aconsejar al acusado con conocimiento de la integridad de las actuaciones.

 

Tras un primer momento procesal en el que se permitía a la defensa conocer los autos de manera completa, cuando esta parte denunció que la remisión de las actuaciones había sido incompleta, el Magistrado cambió de parecer, incluso antes de que alguna de las partes lo solicitara.

 

Como venimos reiterando en el seno del proceso, el instructor, lesionando el Derecho de defensa, viene tomando decisiones totalmente arbitrarias y contradictorias (sin explicación, ni justificación) respecto al examen por parte de la defensa, de los medios de prueba obrantes en las actuaciones.

 

Así, cuando se admitió a trámite la querella, por parte del instructor y como solicitaba la Fiscalía (impulsora de la acción penal contra mi mandante y que como venimos acreditando, totalmente equivocada) por medio de Auto de 25 de Julio de 2013 se acordó por el Instructor, que se recabase del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid, testimonio de la totalidad de las Diligencias Previas 58/2010, 3173/2013 y 4182/2013, incluyendo las piezas separadas que contengan, situación personal, secreto de actuaciones y responsabilidad civil, en su caso, o cualquiera otra que constase en la causa.

 

Como se puede comprobar, el instructor solicitó la TOTALIDAD de las actuaciones en dichas diligencias.

 

Pues bien, a pesar de que dicho acuerdo debió ser tomado con carácter previo a la admisión a trámite de la querella, en virtud del artículo 410 de la LOPJ, lo cierto y verdad es que, una vez recibidas las actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción Nº 9, nadie en la Sala Penal se percató de que las causas remitidas estaban incompletas.

 

A pesar de ello, se citó a mi mandante el día 11 de septiembre para que prestase declaración en calidad de querellado el día 25 de septiembre de 2013.

Se pretendía por el Instructor, que en el breve plazo de 14 días naturales, pudiera el Letrado de la defensa estudiar y revisar los más de 20 tomos que obran en las causas y que comprenden miles de folios.

 

Por ello se solicitó la suspensión de la declaración, que fue acordada para el día 2 de octubre de 2013, lo cual no garantizaba el Derecho de defensa del imputado. Por escrito de la defensa se solicitó nuevamente la suspensión, pidiendo copia íntegra de las diligencias aportadas por el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid y las demás pruebas obrantes en la causa. Por el Instructor no se accedió a ello, a pesar de estar plenamente justificada la petición.

 

Por ello, el día 2 de octubre se tuvo que suspender la declaración del imputado, para permitir que la defensa tomara cuenta y estudiase la causa. Se señaló nuevamente la declaración para el día 16 de octubre.

 

Cuando la causa fue estudiada por el Letrado (a prisa y corriendo como se suele decir vulgarmente), se puso en evidencia que faltaban en las actuaciones varias declaraciones testificales de especial trascendencia (además de que la testifical del día 7 de marzo del Director de Riesgos de Bankia no era legible), así como los correos electrónicos corporativos de la cuenta mblesapa@cajamadrid.es entregados por la entidad Bankia de forma voluntaria a la Policía Judicial en el seno de las Diligencias Previas 58/2010 no se encontraban incorporados a las actuaciones.

 

Por esta misma razón, el día 16 de octubre, en la segunda declaración señalada del querellado, tuvo que volver a suspenderse el trámite, POR NO ESTAR LA CAUSA COMPLETA. El Propio Juzgado de Instrucción Nº 9, había indicado que habían remitido todas las actuaciones, por lo que lo que el CD con los correos electrónicos aportados por BANKIA, parece que no estaban en el Juzgado en dichas fechas.

 

A la vista de las alegaciones de la defensa, nuevamente el Instructor, señaló la declaración del imputado para el día 28 de octubre, requiriendo al Juzgado de Instrucción Nº 9 que remitiera los correos electrónicos aportados por la entidad Bankia.

 

El CD que contenía dichos correos llegó a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia el día 28 de octubre de 2013, según providencia de dicha fecha que consta en autos, acordándose que en la misma mañana y antes de la declaración del imputado se nos permitía examinar los correos electrónicos, habiéndosele notificado al Letrado por vía telefónica a las 9:15 horas de la mañana, cuando la declaración estaba señalada para las 10 de la mañana, es decir se nos concedió 45 minutos para revisar casi 8.000 correos. 

 

Como decimos, el mismo día de la declaración, por medio de providencia de 28 de octubre, se acordó por el Magistrado Instructor, permitir el acceso a la defensa y al imputado, al examen y cotejo de los correos electrónicos existentes en la causa. ES EL INSTRUCTOR, QUIEN PERMITE EL ACCESO A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS MEDIANTE PROVIDENCIA DE 28 DE OCTUBRE, SIENDO LO NORMAL, PUES SE TRATA DE UNA PRUEBA DE CONVICCIÓN EXISTENTE EN LAS DILIGENCIAS 58/2010 Y 3173/2013.

 

Iniciado el trámite de la declaración del imputado, hubo que suspenderse la misma, para permitir a las defensas el examen de los correos electrónicos. No obstante el Magistrado Instructor concedió tan sólo una hora para revisar el contenido del DVD a presencia de la Sra. Secretario.

 

Como fue puesto de manifiesto a presencia de la Secretaria Judicial, y después manifestado en la diligencia celebrada, en la hora concedida tan sólo pudieron ser visionados 13 correos electrónicos de los más de 8.700 que están incorporados y que en su momento fueron pruebas tenidas en cuenta por el Magistrado - mi mandante - para adoptar las decisiones por las cuales hoy se le imputa. Sólo como detalle señalaremos que la Fiscalía no visionó dichos correos en dichas causas, (aunque estaban a su alcance), por lo que es evidente que la querella se ha interpuesto sin que la fiscalía haya analizado la totalidad de la causa.

 

Por parte del Instructor, tras la imposibilidad manifestada por mi mandante de poder defenderse de las acusaciones con todas las garantías, tomó la decisión de tomar declaración a mi representado a pesar de la vulneración de Derechos, el cual se negó a ello, a la vista de que no se daban las condiciones para declarar, al exigírsele declarar de memoria. Al no permitirse la suspensión de la declaración, mi representado no pudo declarar, insistiendo el instructor en que en tal caso, cuando quisiera declarar que lo solicitara por escrito.

 

COMO SE PUEDE COMPROBAR, EL INSTRUCTOR SIN JUSTA CAUSA HA SOMETIDO AL QUERELLADO EN TRES OCASIONES A LA PENA DE BANQUILLO Y A LA EXPOSICIÓN PÚBLICA, A SABIENDAS QUE NO SE RESPETABAN LAS GARANTÍAS DEL PROCESO Y QUE EL QUERELLADO NO PODÍA DECLARAR ASÍ, SALVO GRAVE PERJUICIO PARA SU DEFENSA.

 

Tras el trámite procesal, se adoptó el mismo día, Auto de 28 de octubre de 2013, por medio del cual, se autorizaba el examen por la defensa del querellado de los correos electrónicos existentes en la causa, previo examen por el Instructor de los mismos, descartando y excluyendo los que cercenen la intimidad del Sr. Blesa o que no guarden relación con los hechos a que se contrae la querella en trámite.

 

Como seguimos comprobando, el Instructor continuaba permitiendo el examen de los correos electrónicos, porque consideraba dicho trámite como útil y necesario para la defensa, aunque esta vez lo condicionaba a su previo análisis por parte del propio recusado. 

 

Sin embargo, de forma sorpresiva, y tras la declaración prestada por el testigo Don Miguel Blesa de la Parra (a su vez imputado en las diligencias 3173/2013) el Instructor dicta Auto de 4 de Noviembre por medio del cual acuerda NO HABER LUGAR AL EXAMEN POR LA DEFENSA DEL QUERELLADO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS.

 

EL INSTRUCTOR LIMITA EL DERECHO DE DEFENSA DEL QUERELLADO EN FUNCIÓN DE LA DECISIÓN QUE SOBRE LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA DECIDA LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

 

Es tras la declaración del Sr. Blesa de la Parra (la cual se realizó con absoluta irregularidad por cuanto que se le permitió acogerse a su derecho a no Declarar, por ser imputado en causas penales, CREÁNDOSE UNA SUERTE DE SITUACIÓN PROCESAL EXTRAÑA Y ANORMAL, ALGUNA SUERTE DE HERMAFRODITISMO PROCESAL)  el pasado día 31 de octubre de 2013, cuando se adopta el Auto de 4 de Noviembre de 2013, el cual es objeto de apelación.

 

El instructor considera que los correos electrónicos corporativos de la cuenta de Caja Madrid, a excepción de los transcritos en el atestado de la Guardia Civil obrante en el tomo 16 de las actuaciones 58/2010, son ahora innecesarios para el ejercicio de la defensa en este procedimiento, ES DECIR, CUANDO LO DECIDE EL SR. BLESA.

 

Como vemos la actuación del instructor es totalmente errática en cuanto al acceso por parte de la defensa a los medios de prueba pero, sobre todo, de una parcialidad imposible de admitir desde una perspectiva de lo que debe ser un proceso Justo y un Estado Democrático y de Derecho.

 

¿Qué ha sucedido para que la instrucción de la presente causa varíe su postura, sin decretar la nulidad de las actuaciones ni secreto alguno, para prohibir el acceso a la parte defensora Y SOLO A ESTA a las pruebas obrantes en el procedimiento, cuando antes lo permitió y consideró oportuno? Que la parte querellante, el Sr. Blesa, decidió que había que hacerlo, plegándose, así, el Instructor recusado, a sus deseos, como una parte acusadora más.

 

Se antepone, de esta manera, el derecho a una pretendida intimidad, que supuestamente consta en los correos corporativos de un acusador, al derecho de defensa del imputado. Cuando, en primer lugar, ha sido el imputado - mi mandante -, como ha quedado acreditado a lo largo de la instrucción, quien más ha hecho por proteger dicha “intimidad”. En segundo lugar, en nada se perjudica la supuesta intimidad por el tratamiento de una pieza de convicción que la defensa está pidiendo examinar en la sede del mismo Tribunal y bajo su supervisión.

 

Como venimos reiterando, el Instructor, lesionando el Derecho de defensa de mi representado, viene tomando decisiones totalmente arbitrarias y contradictorias respecto al examen por parte de la defensa, de los correos electrónicos que fueron objeto de análisis por el querellado y que son necesarios para su defensa en esta causa.

 

De forma sorpresiva, y tras la declaración prestada por el testigo Don Miguel Blesa de la Parra (a su vez imputado en las diligencias 3173/2013) el Instructor dicta Auto de 4 de Noviembre por medio del cual acuerda NO HABER LUGAR AL EXAMEN POR LA DEFENSA DEL QUERELLADO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS.

 

Es tras la declaración del Sr. Blesa de la Parra que se adopta el Auto de 4 de Noviembre de 2013, en el que el Instructor considera que, los correos electrónicos corporativos de la cuenta de Caja Madrid, a excepción de los transcritos en el atestado de la Guardia Civil obrante en el tomo 16 de las actuaciones 58/2010, SON AHORA INNECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE LA DEFENSA EN ESTE PROCEDIMIENTO.

 

Pero es más, el Magistrado-Recusado se atreve a decir en sus resoluciones que los correos son de contenido personal, profesional etc. pero que no son de relevancia para ninguna de las dos causas, cuando las recientes noticias de prensa y que no tienen que ser explicitadas por resultar públicas y notorias, nos evidencian toda suerte de movimientos del querellado en el sentido de nuestros escritos y de la propia declaración del Magistrado aquí querellado.

 

Es por ello que proclamamos la falta de realidad en lo motivado por el Instructor como una evidencia de su parcialidad, llegando a confundir sobre el verdadero contenido del correo electrónico y su relevancia no solo para la causa, sino para el correcto ejercicio del derecho de defensa.

 

¿Cómo puede esta defensa ejercer su labor sin conocer pruebas que no solo fueron tenidas como fundamentales para acordar la prisión sino que son objeto de debate en las diligencias de instrucción que se han ido practicando?

 

Consideramos que el presente procedimiento se encuentra guiado por intereses extraprocesales de quienes son imputados en los procedimientos instruidos por mi mandante, de los que dimana esta querella, y por el intento del Fiscal de ocultar sus propios errores, al reconocer expresamente que en las causas 58/2010 y 3173/213, existían indicios claros de delito y no haber realizado ninguna actuación procesal para perseguirlos, siendo que dicha existencia de indicios determina la ausencia de resolución prevaricadora alguna.

           

Consideramos que no se ha respetado el Derecho procesal y Constitucional del imputado a un proceso con todas las garantías, a la Tutela Judicial Efectiva y a utilizar todos los medios de pruebas pertinentes para su defensa, derechos que no se están garantizando por la parcial actuación del magistrado, conculcándose los mismos y favoreciendo una instrucción sesgada y en cierto modo sumaria, pues la velocidad que inspira la tramitación del presente procedimiento, parece que enmascara un interés perverso en ventilar este asunto por la tramitación exprés, con atropello del principio de presunción de inocencia.  Además se está creando una apariencia de intimidad que resulta no solo inexistente sino incluso contraria a la Jurisprudencia del T. Constitucional como expondremos.

 

Cuando el instructor niega el examen por parte de la defensa de los correos electrónicos corporativos de la cuenta mblesapa@cajamadrid.es de la entidad Bankia, lo argumenta en base a su intención de velar por el Derecho a la Intimidad, según criterio personal del Instructor y según el deseo de quien es imputado en las DP 58/2010 y 3173/2013 y en las DP 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción Nº 4 de la Audiencia Nacional.

 

El Instructor argumenta que la limitación del examen de dichos correos electrónicos, se basa en el cumplimiento de los artículos 576, 579 y siguientes de la Lecrim y en el artículo 18 de la CE.

 

Sin embargo, este criterio resulta inasumible, por las siguientes razones:

 

1.    El Magistrado querellado en las presentes actuaciones, ya pudo analizar el contenido de dichos correos electrónicos, en el curso de las Diligencias Previas 58/2010 y 3173/2013, por lo que la prohibición de acceso en el momento actual no supone ninguna garantía ni protección adicional respecto del que fuera imputado en aquellas Diligencias de Investigación. Así, el Magistrado querellado ha expuesto a grandes rasgos el contenido de algunos de dichos correos, que evidencian la existencia de una actuación delictiva, de forma continuada por parte de quien fuera Presidente de la cuarta entidad financiera de España.

 

2.    Los correos electrónicos, cuya copia solicitó el Magistrado para instruir la causa 58/2010, estaban residenciados en los servidores de Caja Madrid, es decir, fuera del alcance del Sr. Blesa de la Parra. Se trata de correos electrónicos que son propiedad en la actualidad de la entidad Bankia, a disposición del FROB y del BFA sin necesidad de autorización judicial alguna. Se trata de correos electrónicos que deben ser considerados como estrictamente de carácter profesional, pues todos ellos se referían, según providencia de 7 de diciembre de 2012, a las cuentas con dominio @cajamadrid.es. En ningún caso se solicitaron copias de correos electrónicos almacenados en servidores de carácter netamente personal o susceptible de utilización única y exclusivamente privada. Debe incidirse en el carácter estrictamente profesional de dicho correo electrónico según las propias normas de Caja Madrid al que nos referiremos.

 

3.    En ningún caso, la diligencia de prueba solicitada por el Instructor de las Diligencias Previas 58/2010 y 3173/2013 iban encaminadas a la obtención de correos electrónicos de carácter personal o íntimo.

 

4.    Según las Normas y Criterios de Actuación en Materia Profesional de Caja Madrid, publicado por la Unidad de Medios en el mes de Noviembre de 2005 (durante el mandato del presidente de la entidad Don Miguel Blesa de la Parra), que constan aportadas en los testimonios de las DP 58/2010 (folio 25 y siguientes del TOMO 2), se establece la obligación por todos los profesionales de Caja Madrid (incluido su Presidente) de hacer un uso responsable de los recursos y de los medios puestos a disposición de los empleados de la CAJA, indicándose expresamente que, sólo podrán ser utilizados ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE dichos recursos y medios PARA EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL. Así mismo, Caja Madrid y las empresas del Grupo CONSERVABAN LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS MANUALES, PROYECTOS, PROGRAMAS Y SISTEMAS QUE CREEN, UTILICEN O RECIBAN LAS PERSONAS PARA SU LABOR DIARIA, QUE NO PODRÁN SER APLICADOS A FINALIDAD DISTINTA DE LA EXIGIDA EN LA ACTIVIDAD DE CADA EMPRESA. Por tanto, y como se indicaba en el Auto de 27 de mayo de 2013, que resolvía el recurso de reforma contra la providencia de 7 de diciembre de 2012, si el Sr. Blesa almacenaba en dichos correos información privada o ajena a su actividad profesional, quien se ha desprotegido de la garantía del Derecho Constitucional a la Intimidad es el propio afectado, que ha puesto a disposición de la propia entidad su intimidad, que ahora se intenta proteger de forma desmesurada. Es el Sr. Blesa, quien permitió que el contenido de sus correos electrónicos estuvieran a disposición y bajo la custodia y control de la propia Caja Madrid, propietaria de dichos correos electrónicos y legítima poseedora de los mismos, pues es Bankia quien facilita la copia de dichos correos electrónicos a la Guardia Civil y no el Sr. Blesa. Dichos correos pueden ser visualizados por los responsables en estos momentos de la entidad Bankia, ya que están a su disposición y son dueños de los mismos.

 

1-    Según ha trascendido a los medios de comunicación, el contenido de los correos electrónicos no son estrictamente de carácter íntimo, aunque sí evidencian unos tratos, gestiones y labores muy comprometedores para la situación procesal del querellante.

 

2-    El querellado no aprehendió los correos electrónicos del Sr. Blesa de la Parra, sino que solicitó copia de los correos electrónicos propiedad de Caja Madrid, es decir, los que, según las normas y criterios de actuación en materia profesional, eran y son propiedad de la entidad PERJUDICADA por los delitos que fueron investigados. Dichos correos fueron entregados voluntariamente por la entidad BANKIA al Juzgado.

 

3-    Existen copias de dichos correos electrónicos corporativos al menos en las siguientes ubicaciones: en el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid, en la Guardia Civil en el equipo de Policía Judicial, en el EDITE, en la entidad Bankia, en los servidores del Banco de España  y ahora en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Multitud de personas tienen acceso a dichos correos electrónicos, salvo, curiosamente la defensa del Magistrado querellado, que no puede referenciar aquellos que dieron lugar a evidencias delictivas puestas de manifiesto por el querellado en su declaración realizada en el mes de noviembre.

 

4-    Últimamente dichos correos electrónicos están siendo objeto de una exposición pública por los medios de comunicación por lo que si en algún momento había alguna intimidad que proteger al ser públicos y notorios ya algunos de ellos, no existe derecho que proteger

                                                 

 

A este respecto, debemos señalar la Doctrina asentada, entre otras por el Tribunal Constitucional en materia laboral (como es el caso, dado que el Sr. Blesa contaba con dicha cuenta de correo electrónico, mientras desempeñaba sus servicios profesionales (que no personales) en la entidad Caja Madrid. En relación con el Derecho a la Intimidad y el secreto de las comunicaciones, el uso de las cuentas de correo corporativo por parte de los empleados de una empresa se encuentra bajo la vigilancia y control de la propia empresa, y ello en relación con el poder de dirección del empresario que cede dichos medios para su uso estrictamente profesional. Así, en sentencia EDJ 2012/305655 STC de la Sala 1ª de 17 diciembre 2012, se aclara que:

Así pues, el derecho a la intimidad contenido en el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, no sólo preserva al individuo de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular, garantizando, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, consiguientemente, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 EDJ 2002/11229; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2EDJ 2009/50401), siendo el mismo aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9 EDJ 2000/4330; y 186/2000, de 10 de julio, FJ 6 EDJ 2000/15161). La esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena (SSTC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5 EDJ 2006/29027; y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2 EDJ 2011/258868) y que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3 EDJ 2009/150475).

En este caso, no cabe apreciar afectación del derecho a la intimidad desde el momento en que fue la propia demandante y otra trabajadora quienes realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones, al incluirlas en el disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario, pudiendo trascender su contenido a terceras personas, como aquí ocurrió al tener conocimiento la dirección de la empresa. Por tanto, fueron la demandante de amparo y la otra trabajadora, con sus propios actos, quienes provocaron con su voluntaria actuación que no se vea afectado su derecho a la intimidad al posibilitar el conocimiento de las conversaciones por otro usuario del ordenador, trabajador de la empresa, que casualmente y sin ninguna intencionalidad tuvo acceso a todo su contenido, lo que finalmente provocó la intervención empresarial.

Los razonamientos expuestos conducen a que no resulte apreciable la vulneración denunciada del derecho a la intimidad, prevenido en el art. 18.1 CEEDL 1978/3879.

 

Así, si los correos corporativos son propiedad del empresario y puede hacer uso de ellos para fundamentar un despido, en mayor medida, un juez puede incorporarlos a un procedimiento con el fin de permitir la defensa de un imputado o, incluso, para investigar al autor de dichos correos, por la presunta comisión de graves delitos.

 

Pero si el uso de una cuenta de correo electrónico de carácter corporativo, en las relaciones laborales de carácter normales, se encuentra bajo la vigilancia y supervisión del empresario, cuando nos encontramos dentro del ámbito de las entidades financieras, ese control sobrepasa la propia dirección de la empresa en cuestión, estando a disposición de los organismos de control financiero estatal, todos los medios y recursos de la entidad.

 

A este respecto baste sólo citar el artículo 43.bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio. Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (BOE de 30) (Corrección de errores, BOE de 4 de agosto de 1989), que establece que:

las entidades y personas mencionadas quedan obligadas a poner a disposición del Banco cuantos libros, registros y documentos considere precisos, incluidos los programas informáticos, ficheros y bases de datos, sea cuál sea su soporte físico o virtual.

 

            A tales efectos, el acceso a las informaciones y datos requeridos por el Banco de España se encuentra amparado por el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. [108]

...

1 quáter. El Banco de España podrá comunicar y requerir a las entidades sujetas a sus facultades de supervisión, inspección y sanción previstas en esta Ley, por medios electrónicos, las informaciones y medidas recogidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. Las entidades referidas tendrán obligación de habilitar, en el plazo que se fije para ello, los medios técnicos requeridos por el Banco de España para la eficacia de sus sistemas de comunicación electrónica, en los términos que éste adopte al efecto. [109]

 

 

El Control del Banco de España sobre las entidades de crédito y financieras, está tan presente en el día a día de la actuación de los responsables de dichas entidades, que es inasumible el desconocimiento que pretende sostener el Sr. Blesa, un presidente de la Caja de Ahorros más importante del país, sobre el hecho notorio de que un organismo de control puede tener acceso a cualquier recurso de la entidad, incluso a las cuentas de correo.

 

Así mismo, el Instructor debiera saber que dentro de los controles de supervisión de la CNMV, se encuentran recogidos en el artículo 85 de la Ley del Mercado de Valores, las siguientes facultades:

 

2. En la forma y con las limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico, las facultades de supervisión e inspección de la Comisión Nacional del Mercado de Valores incluirán al menos las siguientes potestades:

·         a) Acceder a cualquier documento bajo cualquier forma y recibir una copia del mismo;

·         b) requerir de cualquier persona la remisión de información en el plazo que razonablemente fije la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, si es necesario, citar y tomar declaración a una persona para obtener información;

·         c) realizar inspecciones con presencia física en cualquier oficina o dependencia;

·         d) requerir los registros telefónicos y de tráfico de datos de que dispongan;

...

A tales efectos, el acceso a las informaciones y datos requeridos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el ejercicio de sus funciones de inspección y supervisión se encuentra amparada por el artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Los datos accedidos únicamente se emplearán para el ejercicio de las mencionadas potestades en los términos previstos en esta Ley.

 

Por tanto, es manifiesto el hecho de que, todos los datos de la entidad, independientemente del soporte en el que se encuentren alojados, están a disposición de las entidades de supervisión y control, en este caso por el Banco de España y por la propia Dirección General del Tesoro, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda.

 

Por último, es de reseñar que la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 (recurso de amparo nº 2907/2011), desestima el recurso de amparo formulado por un trabajador que había sido despedido tras remitir, a través del correo electrónico de la compañía, información sensible y confidencial a otras empresas de la competencia, habiendo considerando el Tribunal Constitucional que el control ejercido por la empresa de los correos electrónicos no vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, regulados en el artículo 18.3 y 18.1 de la Constitución Española, respectivamente.

 

El Tribunal Constitucional considera crucial que el convenio colectivo de aplicación partiese de la consideración del uso exclusivamente profesional de los medios informáticos del empresario, lo que impedía al trabajador contar con una expectativa razonable de privacidad, quedando por tanto el empresario facultado para ejercer labores de vigilancia sobre los correos electrónicos.

 

Finalmente, el Tribunal Constitucional, aplicando consolidada doctrina judicial, entiende que la medida de control empresarial sobre los correos electrónicos reunía las exigencias requeridas en cuanto al juicio de proporcionalidad, al entender que la medida de control sobre los correos electrónicos, además de todo lo anteriormente indicado, podía ser considerada como justificada, idónea, necesaria y ponderada, sin necesidad de autorización judicial alguna.

 

Por todo lo expuesto anteriormente, se deduce que, por más que el Instructor pretenda concluir que los correos electrónicos corporativos entregados por la entidad Bankia al Juzgado de Instrucción, pueden poner en peligro la intimidad del Sr. Blesa, lo cierto y verdad es que, dicho Derecho Constitucional a la intimidad decae en los casos de correos corporativos de las entidades financieras y que en ningún caso dicho aparente Derecho puede sobreponerse, o más bien, interponerse, con el Derecho de defensa en una causa penal, como es el caso, cuando dichos correos pueden acreditar, como sostiene el querellado, no solo su inocencia, sino también adverar que sus actuaciones judiciales fueron proporcionadas y justificadas.

 

Resulta también palmaria LA RELEVANCIA DEL CONTENIDO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA.

 

Niega el instructor en su Auto de 4 de noviembre de 2013 y en su posterior Auto por el que desestima el recurso de reforma contra dicha resolución, la relevancia de los correos electrónicos para la defensa del imputado. Esta actuación no podemos por más que calificarla de contraria a sus propios actos, al haberse permitido con carácter previo el examen de los correos corporativos existentes en la causa, mediante providencia de 28 de octubre y posteriormente mediante Auto de la misma fecha.

 

El Magistrado querellado viene defendiendo que, al haber examinado los correos electrónicos aportados al Juzgado por la entidad Bankia, pudo comprobar, al menos de forma indiciaria, que en los mismos existían evidencias que, de manera directa, apuntaban a la comisión de varios delitos de administración desleal por parte del Sr. Blesa, tanto en la compra del Banco de Miami, como en la concesión del Crédito a Díaz Ferrán, pero además en otras tantas operaciones que podrían llegar a la conclusión de que el Sr. Blesa pudiera haber cometido un delito continuado de administración desleal y fraude a la entidad en la modalidad de organización criminal.

 

En el momento de la adopción de las prisiones, el Magistrado sólo podía poner de manifiesto los hechos que estaban relacionados con la compra del Banco de Miami, desechando el resto y refiriendo genéricamente el contenido de los correos como indicios de criminalidad, a fin de impedir la destrucción de pruebas por parte del entonces imputado, Sr. Blesa.

 

 Los elementos que motivaban los autos de prisión, estaban correctamente fundados y motivados. Sin embargo, existían otros elementos que debían también ser analizados y que reforzaban las convicciones del Magistrado para acordar la privación de libertad, con el objeto de no perjudicar la causa o causas que se derivaran de ella. Cumplió el Magistrado con los requisitos del artículo 503 de la LECrim para adoptar dichas resoluciones (existencia de indicios de delito y existencia de temor en el juez de destrucción de pruebas y evasión a la actividad de la Justicia).

 

El delito de prevaricación es precisamente el acto de dictar una resolución injusta, pero además a sabiendas de que lo es. Por tanto, no basta que la resolución sea injusta, sino que la motivación interna del Juez también lo sea, es decir, que se adopte sin causa ni motivo alguno justificativo en Derecho.

 

Es bien cierto que la sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Auto que estima el recurso interpuesto por la defensa contra la prisión del Sr. Blesa de 16 de Mayo, ha afirmado que existen indicios suficientes de la posible comisión de un delito en la compra del Banco de Miami (corroborado por la propia Fiscalía). Por tanto, confirma el requisito del artículo 503 de la LECrim, en cuanto elemento objetivo.

 

No obstante considera que no se encontraban lo suficientemente justificados los elementos subjetivos (posible destrucción de pruebas y riesgo de fuga), para acordar las prisiones. Por ello, no ANULA la decisión del juez querellado, sino que REVOCA su decisión. Es importante valorar el matiz.

 

Sin embargo, cuando la Fiscalía, acusa al Juez de haber tomado la decisión de enviar a prisión al Sr. Blesa de forma totalmente injustificada, obliga a mi representado a explicar, no sólo al Instructor sino a la propia Fiscalía, qué elementos, además de los expuestos en las resoluciones, le llevaron a tomar la decisión de privar de libertad al Sr. Blesa durante la instrucción de la causa. No fue una decisión arbitraria ni injustificada. Estaba justificada, por cuanto se incluyeron en los autos los motivos por los cuales se adoptó dicha decisión. Pero además de dichos motivos, existían otros elementos de juicio internos del Magistrado y que sólo él conocía, para adoptar dichas resoluciones. Y explicar dichos motivos al Instructor y a la Fiscalía, supone, defenderse de la acusación que se formula en su contra. 

 

El querellado indica que de los correos se evidencian los siguientes hechos:

 

1) la ruptura del organigrama legal para adoptar decisiones por parte del Sr. Blesa

 2) la ruptura de los sistemas de control para culminar dichas decisiones esquivando la supervisión del regulador

3) la falta de documentación económica justificativa que sustenten las decisiones adoptadas de riesgo

4) la adquisición de negocios por cuantías elevadísimas sin cobertura de riesgos y asumiendo el fatal desenlace

5) un comportamiento irreflexivo sistemático en el manejo de las variables de relevancia – riesgo,

6) la compra de lealtades o el acomodo de voluntades ajenas al interés de la caja,

7) existencia de intereses de terceros instrumentalizados a través o por vía de la entidad que presidía el Sr. Blesa, que sólo tenían razón de ser en función de ser éste quien tenía poder de decisión en la entidad

8) la existencia de negocios de carácter sospechoso e indiciariamente delictivos a través de la Caja

 

Estos motivos justifican por sí solos la grave trascendencia que podía alcanzar el procedimiento, que requería medidas de protección de la propia causa. Pero además, estas actuaciones y formas de proceder, se encuentran en apariencia ligadas, de forma indiciaria, todas ellas con la compra del Banco de Miami.

 

Por tanto, cuando se indican los motivos por los cuales es necesario el acceso y examen de los correos corporativos aportados en la causa, en relación con las actuaciones descritas, se está de una manera o de otra haciendo referencia a la compra del Banco de Miami, con independencia de que, con motivo de la instrucción, dichos indicios pudieran derivarse en la comisión de delitos o no.

 

Así, no solo no podemos compartir el criterio del Instructor al respecto de la irrelevancia del resto de correos electrónicos, que los ha considerado como ajenos a las causas aportadas, sino que denunciamos la evidente relación silenciada por el Magistrado recusado.

 

Al resolver en la resolución de 4 de Noviembre de 2013 sobre si el contenido de la pieza de convicción, consistente en más de ocho mil comunicaciones teóricamente de carácter interno de la empresa, debía ser o no examinado por la defensa, el Instructor hace constar que ha revisado el contenido, lo que es materialmente imposible entre el momento en que se ponen a su disposición y el momento en que se dicta la resolución.

 

Se hacen una valoraciones fácticas, así como unas apreciaciones, que, en términos de defensa, solo podemos considerar como clamorosamente arbitrarias en perjuicio del acusado, que colocan al instructor en una condición objetiva de interesado, pues parece atender más al interés del acusador que a las necesarias garantías de la defensa, sobre todo cuando del contenido de la pieza de convicción puede deducirse gran parte del contenido y dirección de las actuaciones. Se realizan unos juicios de valor sobre el contenido que entendemos inhabilitan al instructor para continuar en su labor, pues las afirmaciones contenidas en su resolución claramente contradicen el contenido de la información sobre la que se opera.

 

El instructor, tras exponer su entendimiento personal del contenido de los correos electrónicos, expresa que “no ha lugar al examen por la defensa del querellado de los restantes correos electrónicos incluidos en la base documental aportada, por afectar a la intimidad del perjudicado y ser irrelevantes para esta causa”, anticipando el instructor una conclusión de todo punto incompatible con el contenido, que sirvió de base a las diligencias y a las resoluciones.

 

No es posible concebir que sobre aspectos de la intimidad de una persona se desarrollen toda una investigación judicial y policial, máxime cuando de delitos económicos de enorme trascendencia social estamos tratando.

 

 

El instructor, al fundamentar su resolución cambiando el criterio inicial, afirma el  4 de noviembre de 2013 que, como hecho base, “Por el señor Blesa se manifestó expresamente su oposición al examen de dichos correos, por afectar a su intimidad”.

 

Luego expresa que “nada aportan a las presentes actuaciones”, y que a los mismos no se refieren las resoluciones (del querellado) que sirven para la imputación del Ministerio Fiscal, y que “a mayor abundamiento, por este instructor se confirma plenamente las conclusiones del informe policial, en el sentido de que los ya aportados y ya examinados, son los únicos relevantes en aquella causa 58/2010, y desde luego los restantes carecen de relevancia tanto para aquella causa como para la presente, por tener un contenido totalmente personal, de la esfera íntima y de amistad, o estrictamente laboral y profesional con terceras personas, o intranscendentes a los efectos aquí debatidos”.

 

Tales afirmaciones, que la defensa reputa incoherentes de modo absoluto, se contradicen claramente por el contenido de los correos, que en multitud de ocasiones se refieren a los hechos investigados y que según estamos viendo, a través de diarias exposiciones en todos los medios de comunicación,  tienen un alto contenido criminógeno.

 

Tan imposible e irreal era la afirmación de que el instructor hubiera examinado los correos que a la vista queda reflejado que contienen información relevante.

 

La actuación del instructor-recusado se encuentra guiada por intereses extraprocesales de quienes son imputados en los procedimientos de los que dimana esta querella y por el intento del Fiscal de ocultar sus propios errores, al reconocer expresamente que en las causas 58/2010 y 3173/213, existían indicios claros de delito y no haber realizado ninguna actuación procesal para perseguirlos.

 

Consideramos que debe respetarse el Derecho procesal y Constitucional del imputado a un proceso con todas las garantías, a la Tutela Judicial Efectiva y a utilizar todos los medios de pruebas pertinentes para su defensa, Derechos que no se están garantizando, conculcándose los mismos y favoreciendo una instrucción sesgada y en cierto modo sumaria, pues la velocidad que inspira la tramitación del presente procedimiento, parece que enmascara un interés perverso en ventilar este asunto por la tramitación exprés, con atropello del principio de presunción de inocencia.

 

Este procedimiento, por tanto, se viene tramitando por el magistrado recusado de forma inquisitorial, sin permitir que el imputado, mi cliente, pueda defenderse.

 

 

TERCERO: DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL QUERELLANTE. POSICIONAMIENTO A FAVOR DEL ACUSADOR EN DETRIMENTO DE LA PARTE DEFENSORA.

 

Tras admitirse la diligencia de declaración testifical del supuesto perjudicado, el señor Blesa de la Parra por el supuesto delito de prevaricación que A su persona afectaba, incomprensiblemente el Magistrado-Recusado, con facultades directoras del acto procesal, no permite que el testigo responda sino solo a aquellas preguntas que perjudican al imputado, impidiendo a la defensa formular preguntas que claramente servirían de descargo, posicionándose en la incompresible postura de un hermafroditismo jurídico en la que el testigo puede declarar como tal, obviando toda referencia a su situación como imputado en las diligencias de origen.

 

Es decir, no se nos permite interrogar acerca de las circunstancias que provocaron que, en su día, el aquí imputado dictara los autos de prisión por los que viene a ser sospechoso de cometer prevaricación.

 

Justamente, este extremo que venimos a reclamar en este escrito es coincidente con el reproche y la imputación realizada por el Ministerio Público en la querella contra mi mandante, sobre su actitud en la tramitación de las diligencias que contra el letrado de la defensa del Sr. Blesa se incoaron, hasta su posterior archivo.

 

No acierta a comprender esta parte como lo que es considerado una anomalía en un procedimiento se acepta sin reparos en otro; dicho claramente no se entiende que en esta Causa Especial se admita como correcto justamente aquello por lo que se acusa a mi representado.

 

Toda posibilidad de la defensa respecto al testigo fue anulada de facto en ese acto, al no permitirse apenas ninguna pregunta, bajo la extraña justificación de que lo relativo a esas diligencias no era de relevancia en estas, inadmitiendo un número tal de preguntas que en ningún caso eran improcedentes y que resultaban de utilidad para las vías de defensa articuladas por este Letrado.

           

El comportamiento para con el Letrado de la defensa en dicha declaración deja mucho que desear habiendo comenzado con la protesta a la doble condición de Testigo/Imputado, siendo reprendido duramente el Letrado al tratar de aclarar el motivo de su protesta, habiéndole sido negado el uso de la palabra y advertido de que no volviese a hablar sin que se le hubiese concedido el uso de la palabra.

 

Esto contrasta enormemente con la actuación posterior con respecto a las interrupciones del Ministerio Fiscal al Letrado, pues tras la oportuna protesta del Letrado, le dice el instructor "no me pidan tanta puridad procesal". Si ahora resulta que la puridad procesal solo es exigible al Letrado pero no al resto de partes parece que empezamos ya demostrando una clara parcialidad y desigualdad de armas que no es asumible en nuestro sistema de Justicia.

 

Durante dicho interrogatorio el Sr. Instructor aquí recusado atendía a las peticiones del propio testigo declarante sobre la impertinencia de las preguntas, siendo que cuando este Letrado indaga sobre la manifestación del declarante de no tener relación con las partes,(evidente que la tenía como es público y notorio), el Magistrado justifica el lapsus del declarante e impide preguntar sobre el alcance de dicha relación con las partes, todo ello a requerimiento del propio Sr. Blesa que mira al Instructor pidiendo su intervención como es de ver en la grabación. 

 

Cuando el Letrado que suscribe empieza a hacer una pregunta sobre los medios técnicos y el correo corporativo del declarante (objeto evidente de la querella), el Sr. Fiscal interrumpe al Letrado preconizando cual pitonisa que dicha pregunta resultaba irrelevante, y solo ante las protestas de este Letrado de que ni tan siquiera había podido realizar la pregunta y que no conocía la posibilidad de interrumpir el interrogatorio de un Letrado en el uso de la palabra para protestar a la admisión de una pregunta por no estar dicha posibilidad en nuestra ley de enjuiciamiento, se permite terminar la pregunta y se pide al testigo que conteste.

 

Como se ve, la pregunta era procedente y la interrupción sin solicitud devenía completamente infundada y banal, pese a lo cual y a pesar de las protestas del Letrado, el Instructor no solo lo permitió sin advertirle que no volviese a interrumpir al Letrado sino que incluso da una suerte de justificación sobre la posibilidad de intervención del Fiscal en cumplimiento de su función. Recordemos que la intervención de este Letrado por la que fue reprendido duramente era en el ejercicio también de sus funciones de defensa aclarando el motivo de la protesta que había formulado y que se estaba dictando, erróneamente, cuando el Magistrado la dictaba.

 

Pero no contento con ello, al serle concedida nuevamente la palabra a este Letrado e ir a retomar el interrogatorio, es nuevamente interrumpido por el Fiscal que, en una suerte de amenaza al Letrado, dice que no va a permitir que se cuestione su actuación; el Instructor recusado ni siquiera realiza advertencia alguna para que el Sr. Fiscal deje de interrumpir al Letrado, muy al contrario, le permite sucesivas interrupciones dirigiendo el Ministerio Público el debate y realizando una suerte de protesta a la admisión de las preguntas que formula el Letrado.

 

Cabe recordar que el art. 709 de la LEcrim permite formular protesta a la inadmisión de la pregunta, pero nunca a la admisión de la misma y a pesar de ser puesto de manifiesto por el Letrado, el Instructor y el Fiscal inventan una nueva suerte de trámite procesal que por inexistente en nuestra Ley ritual supone una irregularidad manifiesta y, por su contraste con la puridad procesal exigida al Letrado, una clara muestra de parcialidad y de beneficio de una de las partes con eliminación del principio rector de la igualdad de armas procesales entre las partes.   

 

No se trata solo la falta de respecto a la defensa que supone el verse interrumpida constantemente en su labor, por la acusación, sin que el Instructor llame al orden y respeto, es que el colmo de la parcialidad se produce cuando a la defensa se le declaran impertinentes preguntas a los testigos sobre hechos que se están introduciendo en la causa por otros testigos y, esas mismas preguntas, son formuladas, y admitidas, posteriormente, a la acusación.

 

Ni siquiera se permite a la parte querellada realizar preguntas sobre los indicios que fundamentan los autos de prisión, las más graves, por ignominiosas, de las acusaciones formuladas en su contra. Si se impide a la defensa aclarar las circunstancias, gravísimas, que rodean las actuaciones que se tachan de prevaricadoras, la realización de toda actuación investigadora se convierte en una mera formalidad que impide en todo momento el ejercicio de “todos los medios de defensa”. Se trazan constantemente límites a la defensa, con una finalidad tendenciosa que no puede tener como objetivo que se avance en la causa sin conocer realmente el fondo del asunto. Estamos ante un procedimiento inquisitorial.

 

Todo lo expuesto redunda siempre en beneficio de la acusación, que no solo actúa con temeridad, pues como se ha ido acreditando en las declaraciones y exposiciones a lo largo de las diversas comparecencias, carece de fundamento en cada una de sus varias acusaciones, sino que además trata de impedir que se sigan desmontando las imputaciones.

 

Siendo injustificable el comportamiento del Magistrado Instructor respecto a la práctica del interrogatorio del señor Blesa de la Parra, y como un acto más de la parcialidad que esta parte ve claramente constatada, se produce un hecho nuevamente desconcertante:

 

Se pregunta al señor Blesa, acusación en este caso, denunciante, y testigo, si “da su permiso” o considera oportuno que la defensa acceda a los correos electrónicos esenciales para poder articular dicha defensa.

 

No solo supone tal actuación un despropósito desde el punto de vista puramente formal, pues los correos no son propiedad del señor Blesa (son propiedad de Bankia), sino que, inopinadamente estamos ante una suerte de posición invertida de las partes: el Magistrado se pliega a las decisiones del querellante-testigo, le pide permiso para no permitir el acceso de las pruebas a la defensa y le presenta en bandeja la ocasión de desarmar por completo a la defensa.

 

Así, después de que el testigo se negara a que la documentación incorporada a las actuaciones fuera facilitada a esta defensa, es cuando el Instructor decide vetarnos el acceso a los correos, tal cual viene explicado en el Motivo Segundo.

 

Es evidente, por tanto, que no sólo el Magistrado recusado está obviando las cautelas y garantías del imputado, previstas en los artículos 408 y 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que, además, está tramitando la presente causa perjudicando los intereses del imputado, un Magistrado en ejercicio, frente a un desmedido trato de favor hacia el querellante, un bancario, imputado en la actualidad en otros procedimientos, precisamente, por su gestión en Bankia.

 

 

 

 

 

CUARTO: RESOLUCIONES JUDICIALES ARBITRARIAS. ESPECIAL MENCIÓN AL AUTO DE TRANSFORMACIÓN DE LAS DILIGENCIAS EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

 

Muchas resoluciones sorprenden por su contenido y parcialidad, así como por el afán de protección de una intimidad inexistente, e incluso pueden llegar a tomarse, en su momento, como errores propios de una causa tan relevante, que pueden subsanarse por medio de los oportunos recursos, como así ha hecho la defensa del querellado, pero lo que es de todo punto inadmisible es la comprobación que para el querellado se produce de esa sospecha de parcialidad en las diligencias practicadas.

 

No es que el recusante tenga temor fundado a una eventual ausencia de imparcialidad, es que, en este caso, tiene la certeza de la parcialidad, del verdadero prejuicio del recusado: inconcebibles manifestaciones de la acusación de decidir ella misma con  qué posibilidades ha de contar la defensa, consideraciones arbitrarias y carentes de base real respecto al contenido de las piezas, el comportamiento en las comparecencias, dejando que cercenen las acusaciones las labores de la defensa, y torpedeando la propia investigación.

 

No hay duda racional del prejuicio contra el querellado, así como la manifiesta actuación favorecedora de la acusación, a la que ya parece haber validado sus tesis, y en su caso, ejecutado todo acto posible para impedir que el imputado pueda defender su inocencia.

 

Tras las comparecencias de los pasados días 26 y 28 de noviembre, así como en las sucesivas diligencias practicadas, y la actuación del recusado, en todo momento impeditiva del correcto y mínimo ejercicio del derecho de defensa, se plantea la consiguiente recusación, en tiempo y forma, al haber quedado plasmadas de modo indudable las causas que habían llevado a esta parte a sospechar de la existencia de un interés directo en el resultado del procedimiento, que parece estar asociado al mantenimiento contra toda lógica y prueba, de las tesis de la acusación.

 

Consideramos, en primer lugar que, dada cuenta el hecho de que la querella es absolutamente infundada, pero presentada por quien es en la actualidad Fiscal Jefe de Madrid, con la consiguiente responsabilidad que ello lleva aparejada, la actuación del instructor está favoreciendo, incluso pretendiendo “salvar” los errores manifiestos contenidos en la querella impulsora de este procedimiento.

 

Es evidente, por cercana y continua, la colaboración diaria entre el Sr. Moix y el Instructor; unido al hecho de que la querella carece de justificación y ha sido plenamente ya contrarrestada por las declaraciones de los testigos, consideramos que el interés directo o indirecto en la presente causa por parte del instructor radique en la relación personal con el Fiscal Jefe y en su condición de Magistrado adscrito de forma temporal al Tribunal Superior de Justicia, pudiendo realizar una suerte de actuación a gusto de quien ha formulado o admitido la querella.

 

Debemos destacar que es la primera vez en la historia Judicial, en la que una Fiscalía de provincia se querella contra un Magistrado por prevaricación, en una causa con alto contenido político, sin que exista un móvil o interés evidenciado en la actuación del propio Juez querellado. Ni la fiscalía ni las acusaciones particulares, aciertan a indicar el más mínimo atisbo de interés del querellado en las DP 58/2010 ni en las 3173/2013, ni contra el Sr. Blesa, ni contra Caja Madrid ni a favor de Manos Limpias, ni nada.

 

Por otro lado, no debe descartarse el hecho de que sobre el Instructor estén surtiendo efecto las presiones, que son manifiestas, que se proyectan desde distintos ámbitos (político, financiero o incluso judicial), relacionadas con la extinta Caja Madrid y con los grupos políticos que la gobernaron durante la presidencia del Sr. Blesa. No se puede entender de otra forma tan injusto proceder contra el imputado.

 

Pero, sin duda, el hecho que denota la evidente parcialidad del Instructor es la celeridad con la que ha querido desarrollar la Instrucción, inadmitiendo toda clase de diligencias de prueba solicitadas por esta parte, aun siendo evidentemente procedentes y pertinentes para la causa, con el fin de cerrar la instrucción antes de que terminara el periodo de suspensión del Magistrado.

 

Así, el mismo día en que mi defendido se incorpora a su puesto de trabajo, en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, tras cumplir una sanción impuesta, se dicta y se notifica Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado; se da por finalizada la fase de instrucción, se deniegan diligencias solicitadas y se da traslado a las acusaciones para que presenten escrito de acusación.

 

Habiendo recursos pendientes de resolver y teniendo esta parte legítimas expectativas en que dichos recursos fueran estimados, así como que se autorizaran otras diligencias solicitadas, se cierra, de este modo la  instrucción, en un tiempo récord de apenas 3 meses.

 

No olvidemos, además, que la naturaleza del auto de Procedimiento Abreviado (P.A.), es una verdadera imputación que se dicta, qué casualidad, el mismo día en que mi cliente retoma su labor en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid.

           

Si analizamos los pasos procesales resulta evidente la meticulosa coincidencia y la progresiva aceleración de los señalamientos guiados por el único fin de concluir la instrucción en un tiempo record de apenas 3 meses.

 

Se puede observar claramente cómo los actos procesales y las citaciones se han ido acelerando inexplicablemente, hasta el objetivo logrado: la finalización de la fase de instrucción sin que se nos permita defendernos, pues las diligencias denegadas todas tienen una finalidad, que no es otra que evitar la prosecución del procedimiento, y perseguir, cómo no, que se archive la causa, por inexistencia del delito.

En aras a dicha insólita celeridad, auténtica apisonadora del derecho fundamental a la defensa, se nos ha denegado diligencias testificales de actores en el procedimiento en que mi defendido investigó al Sr. Blesa, como la declaración de la Fiscal interviniente o de los abogados de Manos Limpias.

 

Se nos desestima bajo el “argumento” de que son irrelevantes, por no tener relación con la causa; precisamente, a solicitud de del Ministerio Fiscal y de la acusación popular Manos Limpias, mi cliente acordó las resoluciones que en este procedimiento se tachan de prevaricadoras. Sorprende en gran medida que la intervención de estas partes en el procedimiento instruido por mi defendido no sea relevante ni tenga relación con la presente causa, a juicio del recusado.

 

Además, debe señalarse que la premura con la que se pretendía dictar y notificar este Auto lleva al recusado a cometer errores de bulto como rechazar diligencias solicitadas por esta parte mediante providencia inmotivada o en el propio auto de continuación.

 

El Instructor recusado dicta el auto de P.A. en una suerte de totum revolutum en el cual resuelve sobre diligencias interesadas y, al mismo tiempo, procede a decretar la continuación del procedimiento por el cauce previsto para el procedimiento abreviado, haciendo una suerte de Auto de Procesamiento en el que lo declara formalmente imputado y da traslado al Presidente del CGPJ a efectos de suspensión.

 

No es procedente, al menos, no, si se quiere respetar las normas procesales y no causar indefensión, el dictado del Auto impugnado en tanto en cuanto no se encuentren resueltas las diligencias interesadas por las partes, siendo que esta parte había solicitado mediante escrito del día 4 de diciembre diligencias de prueba sobre las que este Auto ni tan siquiera se pronuncia y que resultaban claramente procedentes al igual que las denegadas por el Auto citado.

 

El Instructor, con desprecio por las normas procesales o en ignorancia de las mismas, utiliza la resolución impugnada para resolver, dentro de ella, asuntos incidentales propios de resoluciones autónomas; dicho en otros términos, no es legalmente admisible que en un Auto de adecuación al Procedimiento Abreviado se resuelvan peticiones autónomas de diligencias como ocurre en el presente caso.

           

Como si lo anterior (utilización del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado para resolver sobre diligencias interesadas por la defensa) no fuese suficiente, debemos recordar que el Instructor acuerda la continuación del presente procedimiento por los trámites previstos para el procedimiento abreviado sin, siquiera, esperar a la resolución de una serie de diligencias denegadas y recurridas.

 

Debemos recordar que "…habitualmente en situaciones de similar naturaleza, tienen preferencia cuando se encuentran en juego recursos frente a decisiones excepcionales como declaraciones del secreto sumarial o que afectan, como en presente caso, a derechos fundamentales…" (Usamos aquí como cita la literalidad del propio Auto) como sería el derecho de defensa. Se suele tener la prudencia de esperar a que los mismos se resuelvan antes de proceder a dictar resoluciones que muten la fase y naturaleza del procedimiento.

 

Es innegable que el Instructor de las presentes conoce, o al menos debería conocer, la existencia de una serie de recursos frente a su propia denegación de diligencias de instrucción solicitadas por esta defensa; ante tal supuesto, la prudencia instructora y judicial deberían aconsejar esperar a la resolución de dichos recursos antes de cambiar de fase procesal.

 

Vemos cómo aquí no hay prudencia alguna, sí, por el contrario, mucha prisa en cerrar el procedimiento, aunque se trate de un cierre en falso, con claro perjuicio para el querellado,

           

 

La resolución citada ha incurrido en una clara vulneración tanto del derecho de defensa como del derecho a un proceso con las debidas garantías porque saltándose las normas procesales se avanza en el procedimiento dejándonos indefensos y, peor aún, predeterminando la suerte de los recursos pendientes de resolución en materia de diligencias acto, este último, que afectaría a la propia imparcialidad del Instructor.

 

Resumidamente:

 

1º) Las normas procesales solo permiten dictar el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado cuando se han practicado todas y cada una de las diligencias de investigación que se consideran pertinentes y las mismas aún no han sido delimitadas por existir recursos pendientes,

 

2º) La norma procesal de aplicación delimita claramente la forma y contenido del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado y el Instructor ha utilizado dicha resolución para resolver asuntos que no tienen cabida en la misma generando indefensión, y

 

3º) Sin que se practiquen todas las diligencias pertinentes, no se sabe aún cuáles lo son y cuáles no, no se puede determinar el "hecho" base sobre el cual se debe construir el auto de transformación en Procedimiento Abreviado.

           

 

1º- DILIGENCIAS DESESTIMADAS: Tal cual se expuso ut supra, prescindiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento y causando indefensión, el Instructor de las presentes aprovecha que el "Pisuerga pasa por Valladolid" para resolver de forma inopinada diligencias interesadas por esta defensa como son:

 

5) La declaración de la Fiscal D' Yolanda Conejero, adscrita al Juzgado de Instrucción n° 9, se contrae a unos extremos concretos no contenidos en la querella de la Fiscalía, y por ende, innecesaria en este momento procesal.

6) Los oficios interesados a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera y del propio Banco de España, por interesar extremos irrelevantes, como si tienen competencias para interesar correos electrónicos de las cuentas profesionales de entidades financieras, lo que por otra parte se corresponde con su reglamentación oficial, de carácter público y por ello susceptible de invocación o comprobación.

7) La remisión por el Secretario Judicial, de las copias sobre solicitud de

refuerzo que consten en el Juzgado de Instrucción n° 9, o la emisión de informe sobre la actual situación de la causa 3173/2.013, o por el Decanato, sobre a qué Juzgado correspondió la deducción de testimonio determinado en la causa 58/2.0 lO.

8) La remisión por el Juzgado de Instrucción nº 9 de las copias de los DVD, pendrives o cualquier dispositivo óptico magnético o digital que se encuentre en el mismo, cuando consta ya la recepción en esta Instrucción del Testimonio completo de las actuaciones Diligencias Previas 58/2.010,procedente de dicho Juzgado, de las que dimana la querella en curso, incluida la copia en CD de los correos electrónicos a que se refiere la Providencia de 7 de Diciembre de 2.012, y sin que obre en la misma, ningún otro soporte de los referidos.

           

 

Obviamente, el respeto al Derecho de Defensa del Justiciable merecía una mínima motivación sobre la falta de pertinencia de las diligencias interesadas y ello, sin perjuicio de no ser la sede procesal adecuada para su resolución.

 

Es evidente que el Instructor ha hecho caso omiso a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que ha fundamentado que "…nadie puede negar (...), que el proceso dirigido contra un juez sigue exigiendo ciertas cautelas que se derivan de la esencia misma de la función judicial. La acusación contra un juez afecta al Estado de Derecho y, por lo tanto, debe ser tramitada en un proceso que tenga en cuenta tanto la especial posición institucional del Juez como la seriedad de un proceso que tiene la misión de reforzar el Estado de Derecho" FJ. 3º, STS 2ª de 10 mayo 1999 EDJ 1999/25736

 

Aquí no se ha tenido ninguna cautela ni seriedad y se ha dictado una resolución que se apartaría de lo razonable en materia de interpretación judicial de las normas.

 

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta.

 

Pero es que el mero rechazo de las diligencias de prueba solicitadas por esta parte resulta una muestra de parcialidad por cuanto que son claramente procedentes.

 

Se han inadmitido pruebas tan pertinentes como la declaración de la Fiscal, el recabar testimonios de resoluciones que otorgan la competencia al juzgado de mi defendido, solicitud de escritos de refuerzo para el juzgado y su contestación por el consejo, declaraciones de actores en el proceso como Manos Limpias o Letrados que la representaron y un largo etc. que hacen patente la parcialidad del Magistrado. Estas diligencias solicitadas tienen absoluta relación con los hechos imputados a mi defendido, puesto que se encuentran en íntima conexión.

 

 

2º) SOBRE LOS HECHOS IMPUTADOS:

 

Comienza razonando, o eso creemos, el Auto que:

1) En cuanto a la injustificada e inmotivada reapertura de las Diligencias Previas 58/2.010, está acreditado documentalmente tanto la denuncia presentada inicialmente por el Sindicato Manos Limpias contra Miguel Blesa y Gerardo Díaz Ferrán, que se ceñía exclusivamente a la '"Concesión de un crédito por la entidad Caja Madrid de 26,6 millones de euros, poniendo como garantía un holding inmobiliario empresarial, valorado en 6 millones de euros, a sabiendas de la quiebra de las mismas, y el hecho, además, de poner como garantía sus acciones de la empresa Marsans, que previamente había pignorado a la entidad Banesto", como el archivo sin solución de continuidad de la diligencias, una vez prestada declaración por el denunciante, mediante Auto consentido y firme de 9 de Febrero de 2.010; la reapertura de fecha 7 de Junio de 2.012, esto es, pasados más de dos años del archivo provisional citado, se produce en base a la existencia de una querella que al parecer se tramitaba en el Juzgado nº 21 contra Bankia, sin constancia ni referencia del contenido o modo de conocerse tal circunstancia por el querellado, ni motivación o mínima justificación sobre la conexidad y relación con aquellas archivadas provisionalmente; están documentadas las resoluciones con las correspondientes copias en la querella del Ministerio Fiscal y formalmente en el testimonio de actuaciones recabado por este Instructor al Juzgado de instrucción Nº  9 de Madrid. El Auto Nº 505 de la Audiencia Provincial, de 19 de Junio de 2.013, declara nulo de pleno derecho el Auto de 7/6/2.012 dictado por el querellado.

Consta documentada igualmente la remisión por el querellado de las diligencias citadas 58/2.010, al Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, que conocía de los hechos denunciados ante el Juzgado de Instrucción Nº 21, por haberse inhibido este último a favor del anterior; dicha remisión de las diligencias por parte del Juzgado de Instrucción Nº 9 se produjo por haber oído de nuevo el querellado al Secretario de Manos Limpias, y haberle confirmado el denunciante tal extremo de la inhibición del Juzgado de Instrucción Nº 31; por el Juzgado Central se rechazó la inhibición del querellado, dejando expresa constancia de la inexistencia de conexidad alguna entre ambas denuncias de los Juzgados Nº 9 y 21 de Instrucción. Finalmente, y recibidos los autos de nuevo, el querellado dicta nuevo Auto de reapertura, fundada exclusivamente en la no aceptación de la inhibición por el Juzgado Central, acordando la declaración como imputados de Miguel Blesa y Gerardo Díaz Ferrán; por la Audiencia Provincial en Auto firmen 506/2.013, de 19 de Junio, se decreta igualmente la nulidad de la última reapertura de 16 de Noviembre de 2.012, en base a la inexistencia de elemento de prueba alguno que justificase ambas reaperturas, y asimismo, como expresamente declara la Audiencia, porque el proceso se había convertido en una "causa general" contra los imputados. En ambos Autos se acordaba igualmente la íntegra nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al archivo provisional de 9 de Febrero de 2.010.

 

Del citado razonamiento solo se puede deducir que estamos ante la particular visión que el Instructor de las presentes tiene respecto de las normas en su día interpretadas por parte de nuestro mandante; es decir estamos dentro de ese margen estrecho entre interpretación razonable o admisible y prevaricación.

 

Basa su razonamiento el Instructor de las presentes en resoluciones dictadas con posterioridad por parte de la Audiencia Provincial de Madrid, como si nuestro defendido tuviese que conocer la posición interpretativa que ex post realizaría el órgano de revisión.

 

Si admitiésemos como razonable el criterio desplegado por el instructor de las presentes para avalar su intención procesal, nos encontraríamos ante la paradoja que todo Juez de Instrucción cuyos autos sean declarados nulos, se verían involucrados en un procedimiento por prevaricación; la interpretación de las normas realizadas por nuestro mandante puede no ser compartida pero no es base bastante para entender que se ha apartado de la legalidad para el dictado de dichas resoluciones.

Incluso más, debemos recordar que cuando la Audiencia Nacional rechaza la competencia, nada dice sobre que los hechos no sean constitutivos de delito, sino que siéndolos no es competencia de dicho órgano jurisdiccional.

 

Omite el presente Instructor que dicha no aceptación de competencia, fue también revisada, en su día, por el correspondiente Fiscal de la Audiencia Nacional que NO DICTAMINÓ QUE NO HUBIESE BASE INDICIARIA DE LA COMISIÓN DE DELITO sino, simplemente, que la Audiencia Nacional no era competente para su investigación.

 

Como puede verse, se trata de interpretación de normas, no de actuaciones ilegales; la distancia que hay de una a otra es lo que sustenta la independencia judicial que, en definitiva, es lo que se cuestiona a partir de la presente instrucción.

 

Dice el Auto que:

 

"La Providencia de 7 de Diciembre de 2.012, copia al folio 778, Rollo de Sala Tomo Ill, y testimonio de actuaciones, dictada a raíz de la declaración de los imputados en la causa, contiene objetivamente una extensa investigación de carácter prospectivo y general sobre el funcionamiento interno de Caja Madrid, que se amplía al periodo comprendido entre 2.002 a 2.010; rebasa sobradamente el objeto concreto del préstamo de la denuncia originaria, y a las personas implicadas, recabando información en tales términos, desde el Director General de Supervisión del Banco de España, del Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales, hasta la Dirección General de la Policía, Ministerio de Hacienda, Altos directivos de Bankia en aquél momento, interesando información documental, contable y de gestión del periodo de tiempo reseñado, así como del Presidente del Consejo General del Notariado.

 

En ella se adoptan medidas concernientes a derechos fundamentales relativos a la intimidad de las personas y el secreto de las comunicaciones, sin motivación alguna, con especial relevancia de la intervención de correos electrónicos del denunciado. Dicha Providencia de 7/12/2012, es recurrida en tiempo y forma por la representación de Miguel Blesa, con la adhesión del Ministerio Fiscal, no resolviéndose el recurso por el querellado hasta el 27 de Mayo de 2.013; la Providencia es declarada nula por Auto firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de Junio de 2.013, en donde se subraya como causa la "ausencia del más mínimo juicio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas que incluyeron dichas medidas limitadoras de derechos fundamentales de la intimidad personal y secreto de la comunicaciones" en relación este último extremo con dichos correos  electrónicos, resaltándose también el carácter prospectivo de la investigación, así como la afectación y perjuicio de derechos fundamentales de terceros, por la injerencia indiscriminada en el patrimonio y personas de los implicados y sus empresas, o personas con ellos relacionadas, adoptadas, además, mediante simple providencia.

Consta Auto del querellado de 1 de Enero de 2.013, resolviendo el recurso de reforma contra la reapertura de las Diligencias Previas 58/2.010, en donde se justifica igualmente la existencia de alarma social, derivada de la crisis económica mundial, relacionada con el "cambio drástico en el contexto de la denuncia inicial, dadas las actuales coordinadas periféricas que, prácticamente han colocado en estado de alarma al conjunto de la sociedad española"

 

Al respecto, decir que es evidente que uno de los supuestos "indicios" de criminalidad en que se sustenta el Instructor de las presentes para el dictado del auto aquí impugnado sería el supuesto carácter prospectivo de la investigación que intentaba realizar nuestro representado; obviamente, dicho carácter, si lo tenía o no, es un motivo que afectaría a la nulidad o no de la misma, pero que no tendría como consecuencia arrastrar al autor de dicha nulidad hasta el banquillo de los acusados.

 

Básicamente, confunde el Instructor la nulidad de un acto con su incardinación como conducta típica, antijurídica y culpable.

 

Que la resolución inicial ut supra referenciada haya adoptado la forma de providencia no la convierte, por si misma, en una resolución prevaricadora; es más, la forma de las resoluciones judiciales no afecta a la esencia de las mismas y eso queda demostrado en el propio "razonamiento" del auto recurrido y el propio uso del aquí Instructor de Providencia, también recurrida por esta parte directamente en apelación por deber haber adoptado la forma de Auto al denegar pruebas y afectar directamente a un derecho fundamental como es el de defensa, y nunca se nos ocurriría decir que el Instructor está prevaricando por ello.

 

Téngase presente que dicha providencia de 7 de diciembre fue recurrida, que el recurso fue admitido a trámite por el propio aquí querellado y, además, fue resuelto mediante Auto. Es decir, la forma es irrelevante a efectos de garantizar el derecho de defensa del entonces investigado y de la propia Fiscalía.

 

Además es Jurisprudencia constante que la posterior resolución mediante Auto al resolver el recurso de reforma salva la ausencia de motivación inicial, que probablemente será lo que se nos diga a esta parte en la apelación que ya anunciamos tendremos que interponer contra la resolución del presente recurso... 

 

Entender que la forma es relevante es un absurdo, bajo ese prisma cada día deberían interponerse - con la misma celeridad que se ha hecho en el caso que nos ocupa - una serie de querellas criminales contra Jueces y Magistrados por hacer lo mismo que mi representado, dictar autos con forma de providencia.

 

Es precisamente esta suerte de “razonamientos” en que basamos la solicitud de recusación. El recusado conoce de sobra que dictar providencias en vez de autos no es más que una incorrección absolutamente subsanable y de cotidiano uso común por parte de Jueces y Tribunales.

 

Es más, el propio recusado debería, entonces, explicar por qué ha dictado dos providencias, de 2 de Diciembre y de 5 de Diciembre, declarando no haber lugar a practicar las diligencias solicitadas por esta parte. No vamos a pedirle al fiscal que se querelle contra él pero sí se demuestra una parcialidad manifiesta cuando está prejuzgando a mi cliente aplicándole estándares mínimos que el mismo no cumple.

 

Hay extensa jurisprudencia al respecto, lo cual significa que esta situación de dictar providencias en vez de autos, no es ni mucho menos privativa de mi mandante, sino de innumerables órganos judiciales que han provocado que la jurisprudencia “menor” y la emanada del Tribunal Supremo hayan tenido que pronunciarse al respecto. Por cierto, nunca se dijo que esto supusiera la comisión de un delito de prevaricación, solo para mi cliente...

 

En esencia, una vez más lo que se está atacando con esta Instrucción no es otra cosa que la independencia Judicial de aquellos destinados legalmente a investigar a los poderosos.

 

Tampoco parece razonable, desde la perspectiva de un posible retardo malicioso imputado a mi defendido, el plantear los tiempos de tramitación de los recursos que se ejercitaron por parte de quienes hoy actúan como querellantes; decimos esto sobre la base del conocimiento práctico de la realidad de la Justicia en España y, de considerarse que esos tiempos serían un retardo malicioso, evidentemente el número de imputados en España, entre Jueces y Magistrados, debería ser muy superior.

 

En el Auto también nos encontramos ante un criterio particularísimo del Instructor de las presentes quien, incluso, ya en funciones propias de un órgano de enjuiciamiento alcanza conclusiones tales como que mi representado habría dilatado "intencionadamente" la tramitación de determinados recursos; esta sola afirmación refleja una ponderación de un elemento subjetivo del injusto impropio de la fase procesal en que nos encontramos y denota, también, una indebida parcialización del Instructor.

 

Pero es que , además, se trata de copiar lo dicho por la querella sin atender a las diligencias practicadas en instrucción ya que el hecho 3º de la querella que se rotula como "infundada adopción del secreto de las actuaciones" se dice que dicha medida resulta infundada cuando ha resultado de las pruebas practicadas en la instrucción que dicho secreto le es solicitado por la Guardia Civil por procederse a realizar escuchas telefónicas que de ser conocidas por el escuchado no tendrían sentido alguno. Se puede valorar de forma distinta la procedencia o no de dichas escuchas, pero nunca debe entenderse infundada la adopción del secreto una vez acordada, pues tal y como dijo la Guardia Civil no solo estaba fundamentada la medida del Secreto sino que resultaba fundamental para poder llevar a cabo unas escuchas que de otro modo se habrían visto viciadas y no tendrían utilidad alguna.

           

El Instructor pierde la imparcialidad asumiendo criterios valorativos propios de otra fase y sede procesal. Para curarse en salud, si se nos permite el término, acude a poner dichas valoraciones en boca de la denunciante Fiscalía cuando, cierto es, el Instructor de las presentes asume como propios esos criterios de valoración lo que nos debe conducir a determinar la falta de imparcialidad de este Instructor.

 

Así mismo, en el Auto parece confundirse la falta de competencia con una supuesta errónea interpretación de las normas de reparto; debe recordarse que la vulneración de las normas de reparto no afecta al Derecho al Juez Natural, al menos así lo tiene dictaminado nuestro Tribunal Constitucional que, a esos efectos, es el supremo intérprete de la Constitución.

 

Es decir el Instructor, con su visible ánimo incriminatorio, confunde la supuesta vulneración de una norma administrativa, como son las de reparto, con la incursión en un ilícito penal como sería la "sustracción" de la competencia; se trata de dos institutos distintos y, no olvidemos, las normas de reparto, de carácter meramente administrativas, son dictadas por este propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que se encuentra radicada esta Instrucción.

 

Volvemos a encontrarnos con una mera asumción de lo manifestado en el hecho cuarto de la querella se rotula "Actuaciones procesales contrarias a derecho realizadas por el querellado para asumir de modo torticero el conocimiento de la denuncia por la adquisición del City National Bank of Florida" obviando las diligencias de Instrucción y las nuevas resoluciones producidas posteriormente a la interposición de la querella. Difícilmente puede un Juez realizar actuaciones "torticeras" para atribuirse la competencia de aquello que ya es de su competencia según el interprete de las normas de reparto.

 

Resulta que no existe atribución irregular alguna de la competencia ya que curiosamente es el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid quien está conociendo de la causa siendo que dicha causa fue enviada a reparto recayendo finalmente de nuevo en el Juzgado de Instrucción nº 9.

 

 Así el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 19, al que inicialmente fue repartida, dictó resolución en la que entiende competente al Juzgado de Instrucción nº 9 en fecha de 18/10/2013, planteada cuestión de reparto por el Juzgado de Instrucción nº 9 se dictan dos resoluciones que se ha solicitado sean unidas a las actuaciones no constando, donde el interprete máximo de las normas de reparto entiende competente al Juzgado de Instrucción nº 9.

 

Así el Secretario Decano de Madrid dicta decreto en el que resuelve el conflicto de reparto en fecha 25 de octubre de 2013 y que según el Auto de 8 de noviembre del Juzgado de Instrucción nº 9 acuerda "Remitir las actuaciones para el conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 9". También el Juez Decano de Madrid dicta Acuerdo Gubernativo 32/13 que confirma el decreto del Secretario.

 

No se puede olvidar que, nos encontramos ante una querella por delito de prevaricación y que por tanto, la interpretación hecha de la norma debe ser completamente irracional e inasumible en derecho, siendo que dicha resolución es compartida, no ya por otro Juez o Secretario (como es el del Juzgado Nº 19), sino incluso por el propio Decanato, que es además el interprete máximo de esas normas de reparto.

 

Debe señalarse también que de dichas resoluciones se deduce que la sustituta del querellado en el Juzgado de Instrucción nº 9 está conociendo y que inicialmente tampoco envió a reparto la causa, habiendo previamente procedido a dictar resoluciones admitiendo la querella y resolviendo recursos, aun habiendo (ahora sí) un mandato expreso de la Audiencia Provincial de que lo hiciese y pese a no hacerlo nadie la ha tachado de prevaricadora, ni hemos tenido declaraciones públicas del Sr. Moix diciendo que se fuera a querellar contra ella, ni hasta la fecha se ha interpuesto querella alguna. Cuando menos resulta paradójico que la Fiscalía interponga una querella rotulando un hecho "Actuaciones procesales contrarias a derecho realizadas por el querellado para asumir de modo torticero el conocimiento de la denuncia por la adquisición del City National Bank of Florida" y posteriormente resulte que era el competente para conocer... poca actuación torticera podemos decir que existe, únicamente existe una aplicación acorde a derecho. Pero más sorprendente resulta que el propio Instructor asuma y plasme tal concepto en el Auto cuando las diligencias practicadas y las resoluciones de otros órganos dan la razón al aquí querellado.

 

Incluso si de normas de reparto vamos a hablar, y de su posible vulneración y relevancia penal, hemos de recordar que en el caso presente se ha designado al Ilmo. Sr. D. Jesús Gavilán López como Instructor de las presentes Diligencias Previas 47/2013 siguiendo, supuestamente, el turno de designaciones propio de los procedimientos Diligencias Previas de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es decir con aparente sujeción a las normas de reparto de este Tribunal pero como relatamos al inicio de este escrito con dudas más que razonables sobre el seguimiento del turno correcto.

 

Seguiremos con el análisis del Auto :

 

7) Para concluir, los hechos atinentes a la posible comisión de dos delitos contra la libertad individual al acordar la prisión provisional de D. Miguel Blesa de la Parra, en Autos de 16 de Mayo de 2.013 y 5 de Junio de 2.013, a instancias del Sindicato Colectivo de

impropias de un Instructor y, también, ante una clara falta de coherencia entre Funcionarios Manos Limpias, que carecía total y absolutamente de legitimación procesal, así como la incongruencia entre ambos Autos, al imponer al imputado dos medidas incompatibles entre sí, según invoca el Ministerio Fiscal, encuentran soporte probatorio indiciario en las propias resoluciones y actuaciones documentadas, debidamente testimoniadas en la presente causa, por los siguientes extremos:

 

Los términos y la rotundidad que se utiliza en el párrafo antes citado son impropios de un Instructor y sí muy propios de los "Hechos Probados" de una Sentencia, cabe preguntarse a estas alturas si la sentencia ya está dictada o sólo se ha perdido la imparcialidad.

 

En materia de incoherencia se habla de una solicitud de prisión provisional adoptada, supuestamente, de forma criminal por mi representado pero se omite cualquier título de imputación en contra de quien aparece reflejado como inductor.

 

Si mi mandante cometió un delito al enviar a prisión a Blesa ¿Qué delito cometió quien le solicitó la adopción de dicha medida o qué grado de participación tendría el solicitante?  Evidentemente, ni mi mandante cometió el delito imputado ni el solicitante ha podido participar del mismo, por inexistencia de conducta típica alguna.

 

Lo que sí queda claro es que para el Instructor de las presentes es de aplicación en este caso el "principio de oportunidad penal" que, aquí, consiste en que mi representado ha cometido una serie de delitos y que los otros "partícipes" no tienen que ser perseguidos.

 

Por tanto, el auto analizado es un paradigma del comportamiento parcial que ha presidido toda la intervención del recusado a lo largo de la investigación. En dicho auto se concentra la particular y parcial visión del Instructor recusado, acerca de lo que ha de ser una investigación imparcial, objetiva, y acerca de quién dirige dicha investigación.

 

La rapidez en la tramitación, la coincidencia del dictado del auto en la fecha en que se incorpora a su labor mi mandante, la inclusión de juicios de valor impropios de un juez Instructor mínimamente imparcial, el aprovechamiento del dictado del auto para incluir decisiones que han de ser dictadas autónomamente en resoluciones aparte, no tener en cuenta que hay incidentes importantes pendientes de recursos, reprochar conductas a mi mandante (competencia y dictado de providencias en vez de autos) en que ha incurrido el mismo recusado; todo ello, por sí mismo, ya sería merecedor de la recusación aquí interesada.

 

 

 

DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES QUE LA SUSTENTAN

 

“La obligación del juzgador de no ser ‘juez y parte’, ni ‘juez de la propia causa’ supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hechos que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica o favor o en su contra” [STC 38/2003].

 

“El juez tiene la responsabilidad de velar por la distribución equilibrada del espacio escénico del juicio y en general, del proceso. Se trata de un espacio que no es elástico, de manera que lo que alguno de los tres roles implicados en él (en el esquema: el judicial y el de cada una de las dos posiciones parciales) ocupe de más, será de menos, es decir, lo será en perjuicio del otro o de los otros… porque, (como) escribió Meyer, “quien [como él] sostiene la balanza no puede moverse de su puesto sin que ésta se incline para un lado”. Entiendo que el imperativo de la imparcialidad veda al juez penal toda posibilidad de subrogarse en el cometido de la acusación” [Perfecto Andrés Ibáñez, ‘Imparcialidad judicial e independencia judicial”].

 

 

CAUSA DE RECUSACION

 

Incurrir en el supuesto del Artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, parágrafo 10º: “Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”; con vulneración del Artículo 24.2 de la Constitución --derecho fundamental a un proceso con todas las garantías-- y de los Artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos --derecho al Juez imparcial--.

 

El motivo de recusación aparece claro: el Juez de Instrucción no debe tener ni manifestar ningún interés particular en el contenido concreto o argumental de los escritos presentados, ni favorecer en modo alguno su eficacia o valor procesal, sino que debe limitarse a velar por el respeto de las normas procesales. En el caso que nos ocupa, el Excmo. Instructor ha mostrado su interés EN FAVORECER DESMEDIDAMENTE A LA ACUSACIÓN EN DETRIMENTO DE LA DEFENSA Y DEL CONOCIMIENTO DE LA VERDAD MATERIAL, IMPIDIENDO, AL ALBUR DE LA DECISIÓN PERSONAL DE UNA PARTE, EL ACCESO A MEDIOS DE PRUEBA NECESARIOS Y FUNDAMENTALES PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Con esta decisión, el Excmo. Instructor ha tomado partido a favor de uno de los contendientes en el pleito, por lo que ha de ser recusado:

 

“El art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional” [STC 154/2001].

 

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional [vid. por ejemplo, STC 162/1999] ha abierto la posibilidad de una interpretación no restrictiva de las causas de recusación, “remontándose al principio de imparcialidad para, desde éste, deducir otras causas de abstención y recusación no contempladas expresamente en el listado legal” [Carlos Gómez Martínez, “La abstención y recusación como garantías de la imparcialidad del juez”]. Esta interpretación abierta está recogida por el propio Tribunal Supremo, que ha reconocido expresamente que:

 

“los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados o convenios internacionales suscritos por España, en materia de derechos y libertades públicas, pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación” [Auto de 1º de Octubre de 1997].

 

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable al caso, ha venido a consolidar una férrea doctrina [Casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hauchlidt, Oberschlick, Castillo Algar, y últimamente STEDH Vera v. España, 6 de Enero de 2010] de amplio espectro donde “la imparcialidad judicial se salvaguarda también a través de las apariencias, pues en este punto está en juego la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia y, por consiguiente, un proceso justo requiere apartar todo atisbo de parcialidad que pueda afectar a los tribunales” [Rafael Jiménez Asensio, “Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial en la Constitución de 1978”. En fin, en este marco, este Excmo. Tribunal tiene declarado que:

 

“Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Es por eso que no puede apreciarse en el Juez, respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

 

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva; mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

 

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que «para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». En cualquier caso, las dudas sobre la imparcialidad pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado” [Sentencia del Tribunal Supremo nº 1372/2005, de 23 de Noviembre].

 

 

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES

 

1.         Según lo dispuesto en el art. 56 L.E.Cr., esta Recusación se insta tan pronto se ha tenido conocimiento de la causa en que se funda. [En el mismo sentido, art. 223.1 L.E.Cr.].

 

2.         Según lo dispuesto en el art. 57 L.E.Cr., la presente recusación se hace en escrito firmado por Letrado, por Procurador y por la persona del recusante, Don Elpìdio José Silva Pacheco.

 

3.         Con independencia de que el recusante firma personalmente este escrito, el Poder para pleitos que se adjunta incorpora como Facultad Especial la de promover la recusación de jueces y magistrados (art. 223.2 L.O.P.J.).

 

 

 

 

 

DILIGENCIAS DE PRUEBA QUE SE SOLICITAN

 

Que sean testimoniados por la Secretaria Judicial los siguientes particulares para su unión a la presente recusación y su remisión a la Sala, sin perjuicio de dejar designada la causa completa:

 

-       Auto de 25 de Julio de 2013

-       Providencia de 11 de Septiembre de 2013

-       Providencia de 19 de septiembre de 2013

-       Providencia de 27 de septiembre de 2013

-       Providencia de 16 de octubre de 2013

-       Providencia de 22 de octubre de 2013

-       Providencia de 23 de octubre de 2013

-       Diligencia de Constatación del Secretario de 23 y 24 de octubre de 2013 y de ordenación de 24 de octubre

-       Providencia de 28 de octubre de 2013

-       Auto de 28 de octubre de 2013

-       Auto de 4 de noviembre de 2013

-       Auto de 13 de Noviembre de 2013

-       Providencia de 15 de noviembre de 2013

-       Auto de 22 de noviembre de 2013

-       Acta grabada de los interrogatorios del querellado del día 2, 16, 28 de octubre y 21 de noviembre de 2013

-       Acta grabada de la declaración del Sr. Blesa de 31 de octubre de 2013

-       Folios 29 y siguientes del TOMO II de las DP 58/2010, dónde constan las Normas y Criterios de Actuación en Materia Profesional de Caja Madrid.

-       Auto de 9 de Enero de 2013, obrante al folio 389 del TOMO I de las DP 58/2010

-       Escrito de esta representación de 17 de septiembre de 2013 solicitando aplazamiento

-       Escrito de esta representación de 25 de septiembre reiterando aplazamiento de la declaración del imputado.

-       Escrito de 11 de octubre de 2013 de esta representación solicitando copias de las actuaciones y requiriendo para incorporación de pruebas que faltaban por incorporar por el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid.

-       Escrito de esta representación de 21 de octubre de 2013 poniendo en evidencia la falta de documentos testimoniados por el Juzgado de Instrucción 9 de Madrid

-       Escrito de esta representación de 25 de octubre de 2013 dónde se solicita un ordenador para visionar los correos

-       Escrito de 29 de octubre de esta representación solicitando la suspensión de la declaración del Sr. Blesa de la Parra.

-       Recurso de reforma y subsidiario de apelación de 4 de noviembre contra el auto de 28 de octubre.

-       Recurso de Reforma y subsidiario de apelación de 11 de noviembre de 2013 contra el auto de 4 de noviembre de 2013.

-       Recurso de apelación de 18 de noviembre contra el Auto de 28 de Octubre y auto de 13 de noviembre.

-       Auto de 9 de diciembre de 2013 por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado y el recurso de reforma contra él presentado por esta parte el 13 de diciembre.

 

 

Por lo expuesto

 

SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito junto con el poder especialísimo para recusación de autoridad judicial que se acompaña, teniendo por promovida y formalizada recusación frente al  Magistrado don Jesús Gavilán López, y previos los trámites oportunos, se remitan la causa a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ a fin de que se proceda a la instrucción del incidente de recusación de acuerdo con el art. 224.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

 

 

Por ser de Justicia que pido en Madrid a  27 diciembre de 2013

 

 

 

Cándido Cónde-Pumpido Varela                        Cayetana Zulueta Luschinger

                        Abogado                                           Procuradora